由此看来，本文所谓的规范违反说并非传统意义上的规范违反说，即犯罪是对社会伦理秩序的违反，而只能是形式违法性和实质违法性有机统一的规范违反说，换言之，犯罪不仅是对社会伦理规范的违反，同时也是对刑法规范的违反。只有这样，才能从犯罪本质理论上在刑法与民族习惯法之间建立起良性互动机制。
三、规范违反说之贯彻
犯罪本质理论实质上是运用惩罚权的一种策略，虽然为刑法惩罚犯罪提供了正当理由，但还需要犯罪成立理论来加以证明和支持。因为对犯罪成立条件的论证，直接关系到惩罚的合法性和效力。德国学者罗克辛（Roxin)指出，对犯罪论体系作阶层式思考，有利于促进法律规范的形成。[34]之所以如此，是因为对犯罪论体系作阶层式思考，意味着应当对行为是否构成犯罪先作形式判断，后作实质判断，这在刑法规范与社会伦理规范之间建立起了互动机制，进而有助于刑法规范合法性地位的确立。大陆法系国家犯罪论体系所遵循的“先形式判断，后实质判断”的进路，正是这种要求的反映。
我国犯罪构成体系是平面式的，对具体犯罪的犯罪构成的评价是一次完成的，其中虽然不乏实质判断，但这种判断更多的是基于刑法规范得出来的，因而其弊端也是明显的。首先，犯罪构成评价不仅使法官基于其他社会规范对案件的实质判断无法纳入犯罪构成判断过程中，而且最终致使在有些情况下犯罪构成的评价完全被社会伦理规范评价所代替。其次，犯罪构成的评价在一定程度上没有为法官的判断提供明确标准，使得刑法规范的合法性地位发生了动摇。再次，从民族地区刑事法治实践来看，这种犯罪构成评价显然不利于国家刑事制定法与民族习惯法之间的互动，使形式违法性与实质违法性之间出现了断裂与分歧，造成了价值判断的二元化。这显然是立法者所不愿意看到的。因而，应当在坚持形式违法性与实质违法性有机统一的原则下，对我国当前的犯罪成立体系进行重新梳理。
首先，应当重新认识现有犯罪构成体系的意义。我国现有的犯罪构成体系是平面式的，按照通说，包括四个要件：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。以往，这一犯罪构成体系被赋予了较为丰富的含义，即它既包括形式判断，又包括实质判断，是形式判断与实质判断有机统一的体系。在这四个要件中，除了犯罪客体纯属实质判断外，其他三个要件中既有形式判断的内容，也有实质判断的因素。例如，我国刑法理论认为刑法上的危害行为是指基于人的意识而实施的客观上危害社会的行为。就作为犯的危害行为而言，在绝大多数情况下依据刑法的规定就可以作出判断；但对不真正不作为犯，由于以作为义务为前提，而作为义务必须由法官依据社会相当性来判断，这实质上是一种实质判断。
然而，法律是一般性规则的形式结构，相对于社会生活，法律永远都是形式的。[35]正因为如此，习惯法就成为人们社会生活中不可缺少的规则，在很大程度上也构成了国家制定法的基础。刑法规范是由国家制定的，是对社会生活的一种抽象。从这个意义上来说，所有基于刑法规范的犯罪构成判断只能是一种形式判断，而非实质判断。因而，对我国犯罪构成主要应当作形式合理性的理解。
其次，应当将正当化事由纳入我国的犯罪成立体系，突出我国犯罪成立体系之实质判断。我国刑法理论与实践均坚持犯罪构成是刑事责任产生的唯一根据，认为行为一旦满足犯罪构成要件，就毫无例外地成立犯罪，不允许存在具备犯罪构成要件而不成立犯罪的情形；反之，某一行为不构成犯罪也是由于不具备犯罪构成要件。但由于正当化事由的存在又使得通过犯罪构成评价而成为犯罪的行为的犯罪性被否定，从而出现了无法克服的矛盾。正因为如此，学者们对我国的犯罪构成体系提出了严厉的批评。如有人指出，在我国的刑事司法实践中，对某一行为罪与非罪的评价过程中，除了运用犯罪构成之外，还存在两个辅助性标准，即正当防卫、紧急避险等违法阻却事由和犯罪概念。后者作为除罪标准从否定方面将行为排除犯罪圈，从而在事实上分割了犯罪构成的罪与非罪的评价功能，导致了罪与非罪认定标准的混乱。[36]在司法实践中，这种“唯犯罪构成论”的思维模式，往往使刑法明文规定的正当防卫和紧急避险之外的正当化事由得不到应有的重视，其功能自然就得不到应有的发挥。在这种情况下，依据民族习惯法而具有正当性的行为也被定罪判刑了，使得刑法规范与民族地区的社会伦理道德规范之间出现了冲突。因而，如何在理论上协调犯罪构成与正当化事由之间的关系，是完善我国犯罪成立体系的关键。笔者认为，唯一的解决办法就是将正当化事由纳入犯罪成立体系当中。
刑法理论一般认为，依据法律是否有规定可以将正当化事由分为法定的正当化事由和超法规的正当化事由。法定的正当化事由是指刑法有明文规定的正当化事由；而超法规的正当化事由是指刑法虽无明文规定，但从法秩序的精神引申出来的正当化事由。依据这一标准，在我国，法定的正当化事由只有正当防卫和紧急避险两种，除此之外的正当化事由均属于超法规的正当化事由。然而，如何判断超法规的正当化事由？有学者以法益衡量说为标准，指出一个行为即使形式上违反了刑法规范并具备了刑法规定的犯罪构成，但如果不能证明它实际上侵犯了法益，或者虽然侵犯了较小的法益或者同等的法益，但却保全了较大的或者另一同等的法益，它就不具有实质的违法性，相反，是为法秩序整体所宽容的刑法中的正当化行为。[37]由此，如果这种情况在法律上没有规定，就属于超法规的正当化事由。在笔者看来，所谓超法规的正当化事由，是指即使违反了刑法规范并具备了刑法规定的犯罪构成，但依据社会相当性而为法秩序整体所宽容且刑法没有明文规定的行为。
