由上可见,刑法不仅具有规范性,而且具有功能性,同时它还具有文化性,是规范性、功能性和文化性的统一体。在这种情况下,只有确立形式违法性与实质违法性相结合的规范违反说,才能在刑法的规范性、功能性和文化性之间实现有效沟通,进而才有利于刑法规范与民族习惯法规范之间的良性互动。
然而不可否认的是,虽然自鸦片战争以来我国就发生了法律传统的近代转型,而且,到目前为止,极具大陆法系色彩的刑法及刑法理论已经初步建立,但人们的观念在很大程度上还停留在传统阶段。那些决定中国传统法律的社会文化条件,还隐而不彰地潜藏在我们周围,它们操纵着、牵制着那些外在的社会秩序和法律规则,并且决定它们的性质。如同一个人,他的“皮”和“肉”已经被改变了,但他的“骨骼”、“血液”,特别是他的“精神”却仍然没有改变。[30]在刑法领域,随着罪刑法定原则在我国的确立,传统法文化中“重实质理性,轻形式理性”的思维偏向虽然受到了学者们极为严厉的批判,但罪刑法定的价值取向能够在多大程度上被人们所真正认知并形成其思维定式呢?这不能不令人担忧。因而,从刑法和现代刑法理论的价值取向的基本立场来看,中国最缺乏的就是规范意识。在这种情况下,通过刑法的实施对国民进行规范化诱导,是塑造国民规范意识的必然选择。
刑法之规范意识的缺乏,在我国民族地区显得更为突出,民族地区的习惯法社会实践就为此提供了充分的说明。民族习惯法不仅仅是一个习惯法的问题,它往往与民族地区的社会伦理及宗教信仰勾连在一起,而对信教徒来说,宗教的力量往往大于法律。在这种情况下,还不能说少数民族社会缺乏规范意识,相反,在社会伦理以及宗教信仰的影响下,其规范意识在有些情况下表现得极为强烈。但这种规范意识只能说是一种习惯法规范意识,而不是刑法所要求的规范意识。在这里,刑法的形式违法性与实质违法性之间出现了严重的断裂和不一致。因而,在我国民族地区的刑事法治建设中,规范违反说不仅仅是就实质违法性而言的,形式违法性也应当是其重要内容,应当在实质违法性与形式违法性之间架起通向二者的桥梁。但如何实现这一架构,则显得颇为艰难。笔者初步认为,应当从刑事法治建设的方式与方法着手。下面以我国西北地区部分回族聚居区的重婚问题为例,来进行说明。
近年来,在我国西北地区部分回族聚居区,一夫多妻的现象较为普遍。该地区的重婚问题之所以流行,与伊斯兰法婚姻制度具有密切联系。《古兰经》规定:“如果你们恐怕不能公平对待孤儿,那么,你们可以择娶你们爱悦的女人,各娶两妻、三妻、四妻;如果你们恐怕不能公平地对待她们,那么,你们只可以各娶一妻,或者以你们的女奴为满足。这是更近于公平的。”[31]在我国,回族是全民信仰伊斯兰教的民族,正是在《古兰经》的这一规定下,西北地区回族聚居区的重婚现象才得以盛行。显然,盛行于西北地区回族聚居区的一夫多妻制,对该地区刑事法治发展所带来的阻力是巨大的,因为它不仅对我国的一夫一妻制原则构成了极大威胁,而且不符合人类婚姻制度发展的总趋势。然而仔细研究就可以发现,西北地区回族聚居区的一夫多妻现象表面上是受到伊斯兰法婚姻制度的影响,但实质上是对伊斯兰婚姻制度误解或曲解的结果。因为从伊斯兰法一夫多妻制产生的历史背景来看,它主要是为了解决诸如战争等原因所造成的大量孤儿寡妇的生活无法保障的严重社会问题;同时,依据《古兰经》的规定,男方必须做到能公平对待每一位妻子,做到一视同仁。[32]但在我国西北地区的部分回族聚居区,根本不存在《古兰经》上所说的那种社会背景;而且笔者调查也发现,该地区所谓的一夫多妻,大多数只是男方拥有金钱的象征,《古兰经》中所规定的“公平对待”徒具形式,根本没有对男方构成有效制约。
可见,伊斯兰婚姻制度在中国本土化的过程中出现了严重异化。然而,近年来随着人们经济条件的改善,这种异化了的一夫多妻观念越来越严重,而且在部分回族聚居区已经成为一种集体意识。由于受集体意识—而且这种集体意识在很大程度上获得了宗教的支撑—的强烈影响,采取强行适用国家刑事制定法来解决该地区的重婚问题,显然会提高刑法的成本,而且不见得很有效,其不合理性显而易见。笔者认为,我国西北地区部分回族聚居区的重婚问题因伊斯兰教而起,解铃还须系铃人,国家应当充分利用回族宗教人士(如阿訇)和宗教组织(如清真寺),依据《古兰经》的相关规定和国家法律对重婚现象的违法性进行大力宣传,使得广大民众从观念上认识到重婚不仅是国家法律所禁止的,而且也是其所信仰的伊斯兰教严格限制的。只有这样,才能触及个人内心深处的东西,重新唤起个人的规范感觉,使之与社会沟通,增强其与社会合作的可能性,[33]进而从根本上为刑法的适用扫清观念障碍。这样,就可以从民族文化的历史深处找到与刑法规范相一致的东西,从而实现刑法规范与社会伦理规范之间的契合。