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犯罪本质理论的困境与出路

  

  例如,在对待故意杀人罪的态度上,刑法与“赔命价”习惯法[23]之间就存在极大的差异。根据我国《刑法》第232条第1款的规定,故意杀人的,处死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑。这实质上反映的是一种“杀人者死”的基本观念。[24]而“赔命价”习惯法认为,人已经死了,再将杀人者杀死就等于犯罪孽,与其这样,还不如让犯罪者赔偿被害者的“命价”。这实质上反映的是一种“杀人者赎”的观念。在这种情况下,如果以法益侵害说为指导,仅仅依据刑法来定罪判刑,则首选的刑罚方法就是死刑。这与“赔命价”习惯法所持有的“杀人者赎”的基本观念显然不同。更有甚者,如果真的将被告人判处并执行了死刑,依据“赔命价”习惯法,加害人家属还要承担沉重的赔偿责任和在有些情况下被驱逐出原来居住地的责任。这显然是一种“双重处罚”,不仅会受到来自“赔命价”习惯法的抵制,而且与罪刑法定原则之保障人权价值相违背。而依据规范违反说,刑罚的适用必须建立在处罚的必要性和合理性基础之上。对于“赔命价”案件,依据“杀人者赎”这一基本的社会伦理规范,在被告人承担赔偿被害人“命价”的基础上可以不判处死刑。这样,刑法得到了适用,“赔命价”习惯法的基本要求也获得了一定满足,不仅有利于刑法与民族习惯法之间的良性互动,而且有利于刑法之“定分止争”功能的实现。


  

  再次,规范违反说亦符合刑法的文化性要求。黑格尔曾经指出:“整个立法和它的各种特别规定不应孤立地、抽象地来看,而应当把它们看作在一个整体中依赖的环节,这个环节与构成一个民族和一个时代特性的其他一切特点相联系。只有在这一联系中,整个立法和它的各种特别规定才获得它们的真正意义和它们的正当理由。”[25]可见,在黑格尔看来,任何立法都应当和民族特点联系起来,这也是法律获得真正意义和正当性的基本要求。而民族不是别的,它是一个文化共同体。一个民族之所以区别于其他民族,最根本的不在于其政治与经济的特殊性(当然,政治、经济的特殊性也是一个民族区别于其他民族的重要表现),而在于其文化传统。正是在这个意义上,民族共同文化是构成民族的一大要素,如没有它,就等于丧失民族特点,很难看出民族界限来,民族语言和民族文化对维系民族共同体的存在显得更为重要。[26]因而,合理而有效的刑法应当建立在民族文化的基础上,文化性构成了刑法的基础,也是刑法获得合法性地位的重要途径。正如美国大法官卡多佐所指出:“不断坚持说道德和正义不是法律,这趋于使人们滋生对法律的不信任和敌对的东西。”[27]波斯纳也指出:“法律的一个恰当功能就是要改善人们的道德,而不是防止对第三方造成明显的伤害。”[28]因而,作为对刑事法治起着根本性指导作用的犯罪本质理论,必须能够在刑法与民族文化之间实现有效沟通。


  

  在我国民族地区刑事法治发展中强调这一点,则显得意义更为重大。例如,拉枯族、哈尼族、傣族等民族广泛延续着早婚传统,而伴随着早婚中的性行为,则极有可能触犯刑法关于禁止奸淫幼女的规定,而构成强奸罪。有些民族至今仍存在着抢婚的习惯,而抢婚过程中则经常附随着一定程度的暴力强制,女方也往往表现出不同形式的反抗。虽然不能排除女方内心同意、表面反抗的可能,但是也不能完全排除构成强奸罪的可能。景颇族等民族盛行“公房制”、“串姑娘”等习俗,性关系极为混乱,男女可在公房内自由交配。此外,还有一些民族流行姑舅表仗先婚权,女方稍有反抗,便不惜采用暴力镇压,这不能不说有构成暴力干涉婚姻自由罪的重大可能。[29]这些行为在刑法看来之所以构成犯罪,是因为它们在一定程度上侵犯了刑法所保护的诸如幼女的身心健康、妇女的性自由权、婚姻自由权等法益。但在民族习惯法看来,这种行为不具有利益侵犯性,没有侵犯当事人的利益,而对这种利益关系的判断恰恰是基于其社会伦理秩序。由此可见,利益关系的建立也与社会伦理秩序之间存在着极为紧密的内在联系。在这种情况下,对以上行为依照刑法的相关规定不折不扣地予以定罪判刑,意味着对民族文化和民族集体意识的压制,刑法在当地的文化认同就会化为泡影。而依据规范违反说,将上述行为宣布为犯罪,同时减轻或免除处罚,不仅不失刑法的尊严,而且在一定程度上满足了民族习惯法的基本要求,在刑法规范与民族地区的社会伦理规范之间建立起了联系,进而有利于刑法对民族集体意识实行规范化诱导。



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