可见,刑法的规范性来自于社会生活的规范性,在绝大多数情况下与伦理的规范性之间是一致的,同时,也要求刑法的规范性与伦理的规范性之间应当保持高度的一致,否则,刑法的运行将会在伦理道德的强大压力下发生变形,因为历史证明,当法律与习俗发生冲突时,战败的往往是法律,[17]而习俗与伦理道德之间具有非常密切的关系,完全可以说,习俗就是对伦理道德的制度性表达。因而,规范违反说的确立不是对刑法的规范性的削弱,恰恰相反,是对它的强化。在我国少数民族地区,民族习惯法之所以与刑法冲突,是因为刑法本身的规范性与民族地区社会生活的规范性之间存在不一致。这说明,刑法与民族地区的社会伦理规范发生了某种偏离。在民族地区刑事法治建设中确立规范违反说,正是要求刑法向民族地区社会生活的规范性适当妥协,实现刑法与民族习惯法之间的良性互动。
其次,规范违反说更符合刑法的功能性要求。如前所述,持法益侵害说的学者将刑法的功能界定为保护法益,认为法益侵害具有规范性、实体性、专属性等优越性,因而更有利于实现刑法的功能。但在笔者看来,这种理论预设存在以下弊端,使其在刑法功能的实现上大打折扣:首先是不符合人类生活的规范性本质。持法益侵害说的学者主张,没有法益侵害就没有犯罪,不能到规范以外去寻找行为构成犯罪的实质根据。[18]这显然阻隔了法益与社会伦理规范之间的关系,致使在法益的判断上陷入形而上学,使得刑法成为一种封闭的体系,显然不利于刑法功能的实现。其次是不利于刑事冲突的解决。解决刑事冲突是刑法的基本功能之一。从结果上来看,这一点中国与西方是相通的,但在过程上却存在着极大的差异。在西方,人们往往是通过争胜负来解决刑事冲突的,而在中国,人们更注重和谐,因而利益的多少似乎并不重要。[19]苏力先生在《法治及其本土资源》一书中描述村长被公安机关带走了,并处以15天的行政拘留,但在秋菊被告知这一决定之际她所表现出来的“怎么把人给抓了,我只是要个说法”的无奈情绪,[20]正是这种情况的反映。法益侵害说将人们之间的关系界定为一种利益关系,其目的在于通过对利益的保护来解决刑事冲突,这恰恰是西方法律传统在中国的展开,虽然在一定程度上能够为刑事冲突的解决提供理论路径,但在根本上与中国以和谐为核心内容的社会的规范性本质相悖,从而使其在解决刑事冲突这一刑法基本功能的实现上往往显得捉襟见肘。而规范违反说在刑法规范与社会伦理规范之间建立了紧密的联系,因而更有利于刑法功能的实现。这在我国民族地区的刑事法治发展中,显得更有意义。
从社会结构形态来看,我国少数民族地区虽然也经历了现代化的洗礼,但在很大程度上还属于费孝通先生所描述的那种乡土社会,与此相适应,丰富而独特的民族习惯法作为调整其社会生活的重要规范,就是自然而然的事了。[21]而我国学者指出,中国今天的刑事制定法体系主要是一种全面移植的结果,其面对的背景主要仍然是城市社会、工商社会、陌生人社会和汉族社会。[22]在这种情况下,刑法在其运行过程中必然会与民族习惯法发生冲突,同时也说明了刑法与少数民族社会生活之间存在断裂与分歧。因而,在没有刑法的变通或补充规定的情况下,如何协调刑法与民族习惯法之间的关系,就成为民族地区刑事法治建设的一个极具现实意义的问题。按照法益侵害说,仅仅依据刑法规范来判断某种行为是否构成犯罪(这是法益侵害说的基本观点),显然无法实现刑法与民族习惯法之间的有效沟通,而规范违反说恰恰能够满足这一要求。