虽然任何犯罪都是对社会的危害，但社会危害性本身在不同的地域却存在着很大差异，而且这种差异有时甚至是令人难以置信的。例如，在汉族地区，重婚行为是严重的危害社会的行为，而在部分民族地区，由于受生产生活条件的限制和特殊文化传统的影响，一夫多妻和一妻多夫被认为是正当的；在汉族地区，奸淫幼女往往被认为是严重危害社会的行为，而在盛行早婚习俗的民族地区，奸淫幼女却被认为是没有社会危害性的；在汉族地区，强制猥亵妇女的行为具有严重的社会危害性，而在盛行抢婚习俗的民族地区，抢婚过程中对妇女所实施的强制猥亵行为则被认为是正当的；在汉族地区，通奸在刑法上被认为社会危害性显著轻微，而在部分民族地区（如西北回族地区），通奸往往被认为具有极大的社会危害性；在汉族地区，“杀人者死”的观念深入人心，而在藏区，“杀人者赎”则是被广大藏族群众所欣然接受的一种观念等等。在这种情况下，如果以社会危害性为标准来判断行为是否构成犯罪，则刑法所规定的有些犯罪在民族地区就没有社会危害性，使得依据刑法的惩罚就显得匪夷所思，进而会对刑法在我国民族地区的合法性地位造成不利影响。
当前，民族习惯法与刑法之间的冲突在实践中主要表现为两种情况：一是民族习惯法认为属于犯罪的行为，刑法并未将其规定为犯罪，如通奸；二是民族习惯法认为不属于犯罪的行为，但刑法将其规定为犯罪，这种情况较为普遍。对于第一种情况，依据社会危害性说，完全有可能将其解释为犯罪，因为在社会危害性说看来，虽然刑法没有规定通奸罪，但发生在民族地区的通奸行为，在有些民族习惯法看来确实具有严重的社会危害性，因而应当受到刑罚的惩罚。在这种情况下，通奸行为极易通过扩大解释而上升为重婚罪。[7]同样的道理，对于第二种情况，社会危害性说完全可以将其解释为非罪。但问题是，这种做法的弊端是显而易见的，因为无论是哪一种情况，都将对刑法的规范性构成极大的威胁，都不利于民众对刑法规范的认同。可见，在社会危害性说看来极为合理的解释，并不符合刑法的规范性要求，对我国民族地区刑法规范意识的形成造成了障碍，致使社会危害性说在指导民族地区刑事法治发展上陷入了困境。
自1997年《刑法》颁布实施以来，我国学者以罪刑法定原则为基础对社会危害性理论进行了深刻的反思，反思的结果之一就是用法益侵害说代替社会危害性说。我国学者指出，与社会危害性相较，法益侵害具有以下优越性：一是规范性。社会危害性是对犯罪的一种超规范解释，缺乏规范性，这在罪刑法定原则的刑法构造中是极为危险的；而法益侵害就不存在这种危险，因为法益侵害是以刑法评价为前提的，具有规范性。二是实体性。社会危害性本身是十分空泛的，不能提供自身的认定标准，不具有实体内容；而法益侵害中的法益，是以法律所保护的利益为其实体内容的，这种利益又不是泛泛而论的一般利益，是法规所保护的利益，这使得在法益的认定上具有规范标准，进而使得实体内容与规范标准有机地统一起来。三是专属性。社会危害性不是注释刑法学上的概念，它并非犯罪所专有，其他违法行为也都具有社会危害性；而法益侵害这个概念则科学、严谨，并且是刑法所专属的，它的引入可以克服许多无谓的分歧。[8]在笔者看来，这种反思确实极为深刻，将社会危害性说的弊端揭露得可谓淋漓尽致。但问题是，引入法益侵害说就能够解决所有问题了吗？这值得进一步推敲。
对于犯罪本质的科学理解，始于贝卡里亚，他在刑法史上首次提出了“犯罪使社会遭受到的危害是衡量犯罪的真正标准”的命题。但贝卡里亚关于犯罪本质的界定具有非实证的特征，是一种社会学的分析。当费尔巴哈着手建立实证的刑法学体系时，便将社会危害性这一社会学的语言转换为权利侵害这样一种法学的语言。[9]然而，权利侵害说的思想基础是启蒙后期自然法思想的理性法哲学，无法说明诸如反伦理、反宗教等行为的可罚性，对许多犯罪（如伪证罪）也不能够说明，同时，其理论在体系上也存在缺陷。[10]在这种情况下，法益侵害说随着比伦巴姆（Birnbaum）的财产侵害说的提出，并经过德国黑格尔学派的推动以及维也纳学派的展开后，由宾丁和李斯特确立为法益保护理论。[11]法益侵害说认为，刑法的目的在于保护法益，而犯罪的本质在于对法益的侵害。而其中所谓法益，是指刑法所保护的人的生活利益，包括个人利益、国家利益和社会利益。诚然，在现实生活中，利益是人们所有活动的基础与核心，但对利益的追求并非能够解释人类生活的一切，包括人们的法律生活。法律作为文化的一个组成部分，本质上是一种符号。它不但具有解决问题的功能，而且秉有传达意义的性质。法律是被创造出来的，而且，它是在不同时间、地点和场合，由不同的人群根据不同的想法创造出来的。人在创造他自己的法律的时候，命定地在其中贯注了他的想象、信仰、好恶、情感和偏见。这样被创造出来的法律固然可以是某种社会需求的产物，但是它们本身却也是创造性的。着眼于前一方面，不同社会中的不同法律可能被发现履行着同样的功能，甚至分享着某些共同的原则，而由后一方面我们看到，发自人心的法律同时表达了特定的文化选择和意向，它从总体上限制着法律（进而社会）的成长，规定着法律发展的方向。[12]可见，法律不仅仅是功能性的，还表达着某种意义，刑法亦不例外。法律的这一特性，在具有特殊文化传统的我国民族地区的习惯法实践中表现得尤为突出。
