(二)软法适用的半独立性
从上文对软法适用过程的介绍,我们会发现适用软法的机构都或多或少的有供应商的影子。这些机构虽然名义上与供应商相互独立而存在,但是毕竟由供应商协会牵头组织并有供应商协会的代表参与其间,加之该类组织的经费一般由供应商协会所提供,其独立性受到了人们的普遍质疑。为了解决独立性的问题并提高该类组织的公信力,各国都采取了不同的做法,主要是增加独立成员在争议解决机构中的作用。其中仍以英国电信业委员会的做法最为典型。委员会设立的争议解决机构以电信企业外的独立成员作为主席,并大量吸收了消费者组织的代表和相关的法律专家组成。每个投诉案件的处理均由消费者代表、供应商组织代表、相关法律专家和独立成员组成联合机构,其中法律专家和独立成员占三个席位,供应商组织和消费者组织的代表占两个席位。该机构的经费并非由电信企业缴纳,而是按照消费者组织和供应商协会商定的固定比例在电信产品的销售中直接扣除。[18]这种做法从表面上看确实比较好地提高了软法适用的独立性,但实际上仍旧无法改变其半独立的状况。独立成员和法律专家并不能自动进入到软法的适用机构中来,他们需要由供应商组织和消费者组织共同聘任。消费者组织与供应商协会在经济实力上的差距也决定了独立成员和专家的选择事实上会以供应商协会为主导。尽管有部分独立成员和法律专家因为其能力和社会声望而入选,仍有相当数量的独立成员和专家事实上是代表供应商利益的。这可以说是软法适用中的软肋。
(三)软法适用的快捷性和秘密性
这主要取决于裁判机构的组成和相关程序。软法的裁判机构都是由相关的专业人士组成,对特定领域的专业知识更为了解;软法的争议解决程序一般都规定了比传统法院诉讼更短的期间,而且大多没有二审和再审程序的出现。以上这些都决定了软法规范适用的快捷性。业内专业人士的介入在保证快捷的同时,也使得软法的适用远离大众的视野,软法的适用成了一个相对封闭的系统。
欧盟消费者保护领域中以供应商协会为主导的软法的适用,所体现出了彻底的民间性、半独立性、秘密性和快捷性的特点。这些特点在为消费者带来快捷和便利的同时也存在着隐忧,以供应商为主导的软法适用究竟能在多大程度上保护消费者的利益,这也是我们不得不考虑的问题。
五、欧盟消费者保护领域中软法的困境及其解决
有鉴于软法在制定、执行、适用和监督等运行过程中的特点及存在的问题,欧洲有学者提出了保障软法切实有效发挥作用的基本条件,如软法规则必须针对现有的具体问题而制定,要有解决争议的条款;软法必须由代表相关行业所有企业的绝大多数和消费者代表参与制定和执行;必须有独立的机构来保证软法的实施;消费者必须被充分地告知软法的内容和所享有的权利;应当引进协会外的机制以促进争议的解决;应当建立起相关各方,尤其是消费者和供应商之间进行有效的信息交换和交流的平台;供应商协会必须有足够的能力确保其成员遵守软法的规定等。[19]我们认为,除了上述条件外,还应该加上消费者真正参与利益共享和软法规范被广泛遵守这两个条件。所以要解决软法在实践中所面临的困境至少应该从以下两方面入手:
(一)软法规范自身的完善