从上面的介绍中可以看出,欧盟学者总的来说多从实用的角度探讨软法的相关问题,他们对软法的理解涉及到了软法规范的部分特征,如规范形式、制定主体、软法的效力以及实施主体等。这些共同的问题可以视为理解欧盟消费者保护领域中软法概念的基础。
有鉴于此,我们认为,欧盟消费者保护中的软法可以被描述为:以行业协会为主导制定的、不具有传统法律规范的表现形式,不以国家强制力保障实施的,没有法律拘束力但有实际效力的各种行为规范的总称。[11]
二、欧盟消费者保护领域中软法的制定
(一)软法的制定方式
按照制定主体的不同,软法规范可以分为两类:
1.单方制定的软法规范
单方制定的软法规范,又称自律规范(self-discipline),是一种最低程度的软法规范,仅仅对制定者本身有约束力。此类规范可以由单个企业自行制定,没有固定的方式,完全由相关的企业以某种内部途径在听取消费者意见的基础上制定。一般由企业的法务部门邀请相关的消费者代表进行各种形式的意见交换,然后再总结消费者意见的基础上就某一产品或者某一商业行为制定出具体的规则,往往通过企业的单方面宣言和消费者的选择发挥作用。另一种是由供应商协会制定的自律规范,这种规范由供应商协会确定明确的制定程序。一般由供应商协会负责召集本协会的所有会员企业并聘请相关的法律专家,由本协会的会员企业在充分商讨的基础上将相关共识提交给法律专家,并由其起草具体的草案经由该协会表决通过。这种自律规范的一个重要表现形式就是标准格式合同。
2.多方制定的软法规范
多方制定的软法规范是指由供应商协会和消费者共同制定的软法规范,是软法体系中最为重要的规范形式。这种规范以供应商协会为主导,有明确的制定程序。具体而言又可以分为两种类型。
一种是由供应商协会、消费者组织或者部分消费者联名邀请企业、消费者和法律专家等方面的代表共同商讨软法规则的制定。先由供应商和消费者代表进行充分的协商并提出各自的意见,再由法律专家将各方的意见进行汇总并制定出规则的草案。该草案需提交供应商协会和消费者代表共同通过始能生效。这是制定软法规范的典型方式。
另一种是由供应商协会负责组织人员制定相关规范,而由消费者代表提出修改意见。在这种形式中,消费者不参与规范的制定过程,只能提出自己的修改意见。这种方法以英国广告业委员会的做法最具代表性。该委员会由供应商企业、消费者代表和相关的法律专家共同组成,下设若干个职能部门,其中由本行业企业代表组成的部门负责制定相关规则,而另一个主要由消费者代表和法律专家组成的部门负责提出相关的修改意见,该修改意见一旦被正式提出就必须在规范中有所反映。但这些意见被限制为不能涉及广告业的专业领域。[12]
(二)供应商制定软法的动机分析
1.阻止相关立法的出台
供应商之所以会制定软法规范的核心目的在于避免国家通过相关的正式法律文件。在他们看来,在消费者的某些抱怨已经引起了整个社会的关注以至于某些对消费者有利的规则的出现成为必然的情况下,由自己来制定规则显然更能维护自身的利益。