第二个改进是把《侵权责任法》第24条的“可以适用”改为“必须适用”。只要一方当事人导致另一方当事人的权益受损害，双方都无过错从而不适用过错责任，就必须适用无过错损失分担责任。易言之，在是否适用此种责任上，法官没有自由裁量权。
第三个改进是通过改变无过错损失分担责任条款的位置，明确了其适用范围，使其仅适用于一般侵权行为，从而在解释论上避免了关于适用范围的不必要的争论。
一般侵权行为的无过错损失分担责任在本质上也是一种公平责任，它以矫正公正意义上的公平原则为唯一的正当基础，而《民法通则》第132条及《侵权责任法》第24条规定的公平责任则是掺杂了分配公正的因素，并非纯粹的矫正公正。从某种意义上说，《民法通则》第132条及《侵权责任法》第24条规定的公平责任体现的是一种柔性公平，这种公平责任依赖于法官在个案中根据具体情况进行公平考量，因此在很多方面都是不确定的。也正是因为这种高度的不确定性所带来的危险，使得《德国民法典》的起草者放弃了第二草案第752条，该条规定了一般性的公平责任，适用于因致害人无过错而不成立过错责任的任何情形。[48]最终颁布的《德国民法典》中的公平责任仅限于无责任能力人的赔偿责任（《德国民法典》第829条）。
与此不同，本文所提出的一般侵权行为无过错损失分担责任体现的是一种刚性公平，不考虑与损害事实无关的当事人的具体情况，只对因损害事实而导致的双方利益变动予以矫正以恢复平等，可以说是“对事不对人”的。这种意义上的公平责任既能贯彻公平原则，又能避免法律适用的不确定性，是合乎理性的立法选择。
【作者简介】
杨代雄，吉林大学法学院副教授。
【注释】参见王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第31-69页。
参见王泽鉴：《侵权行为法（第1册）：基本理论。一般侵权行为》，中国政法大学出版社2001年版，第13、14页。
参见张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第89页。
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参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第40页。
马丁•斯通：《侵害与受害的意义》，载格瑞尔德•J．波斯特马主编：《哲学与侵权行为法》，陈敏、云建芳译，北京大学出版社2005年版。
参见孔祥俊：《论侵权行为的归责原则》，载《中国法学》1992年第5期。
葛瑞高瑞•C．克廷：《意外事故侵权法的社会契约观念》，载格瑞尔德•J．波斯特马主编：《哲学与侵权行为法》，陈敏、云建芳译，北京大学出版社2005年版。
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参见周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆2004年版，第843页。
See Max Kaser, Roman Private law, translated by Rolf Dannenbring, University of South Africa Press, Pretoria,1984, p.249.
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参见张新宝：《
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参见彭诚信：《民事责任现代归责原则的确立》，载《法制与社会发展》2001年第2期。
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参见刘士国：《论侵权损害的公平责任原则》，载《法律科学》1989年第2期；蓝承烈：《论公平责任原则》，载《学习与探索》1987年第3期；王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第120页；徐爱国：《重新解释侵权行为法的公平责任原则》，载《政治与法律》2003年第6期。
参见孔祥俊：《论侵权行为的归责原则》，载《中国法学》1992年第5期。
参见崔建远：《民事责任三论》，载《吉林大学社会科学学报》1987年第4期；房绍坤、武利中：《公平责任原则质疑》，载《法律科学》1988年第1期。
参见米健：《关于“公平”归责原则的思考》，载《中外法学》1997年第1期。
参见王竹：《我国侵权法上“公平责任”源流考》，载《甘肃政法学院学报》2008年第2期。
参见李开国：《侵权责任构成理论研究—一种新的分析框架与路径的提出》，载《中国法学》2008年第2期。
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参见郭明瑞主编：《民法》，高等教育出版社2007年版，第597页。
参见孔祥俊：《论侵权行为的归责原则》，载《中国法学》1992年第5期。
《人身损害赔偿解释》第2条第2款规定：“适用
民法通则第106第3款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”《
民法通则》第
106条第3款规定的是无过错责任原则，由此可见，过失相抵也适用于无过错责任。
我国也有学者将其称为分配正义与矫正正义。在某些场合，两者的含义大致相同，因此，两种称法都是可以的。
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