总之,《民法通则》第132条所确立的公平责任原则存在很大的弊端,不但不能有效地弥补“无过错即无责任”原则的不足,还容易产生负面效应,其在适用与否、适用范围以及适用结果等方面所存在的巨大的可伸缩性给法官滥用权力提供了便利,导致裁判结果的不公平。就我国目前法律发展阶段而言,法律规范还是应当具体明确一些,不应过多地使用像《民法通则》第132条这样的弹性条款。《侵权责任法》第24条规定:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。”《侵权责任法》第24条规定也属于公平责任原则,与《民法通则》第132条相比,明显的改进之处是把“分担民事责任”改为“分担损失”,避免了表述上的低级错误。不过《侵权责任法》在其他方面并无改进。从位置上看,《侵权责任法》第24条远离该法第6条关于过错侵权责任的一般规定,与侵权责任的形式及赔偿范围等条款相邻,而这些条款既适用于一般侵权行为,也适用于特殊侵权行为,所以很容易使人以为公平责任原则的适用范围不限于一般侵权行为,但这却显然有悖于其本质,不能不说是立法设计上的一大缺陷。
三、作为一般侵权行为归责原则的无过错损失分担原则
尽管《民法通则》第132条所确立并由《侵权责任法》第24条沿袭的公平责任原则存在诸多缺陷,但它却开启了一个正确的方向,即对“无过错即无责任”这条不公平的原则的矫正。只要沿着这个方向更坚决地走下去,就能到达正义之城。为此,在将来编纂民法典时,需要对《侵权责任法》第24条进行相应的改造,使其能够真正地实现公平理想。
公平可以归结为“使每个人各得其所”,这个观念根源于亚里士多德的公正理论。在《尼各马可伦理学》中,亚里士多德对公正作了比较详尽的论述,包括总体的公正与具体的公正。具体的公正涉及平等问题,被划分为分配的公正与矫正的公正。[36]分配的公正涉及荣誉、钱物或其他可析分的共同财富的分配,亚里士多德认为,公正地分配就是按比例地分配,即两个人之比等于两份物之比,而两个人所比的对象可能是身份的高低、财富的多寡,也可能是德性或贡献的大小,依据这些属性之比率来分配,使每个人得到其应得的东西。矫正的公正涉及私人之间的交易,包括出于意愿的交易与违反意愿的交易,前者如买卖、租赁、信贷,后者如盗窃、抢劫、致人伤残、侮辱。对于这两种交易,如果一方做了不公正的事,另一方受到不公正的对待,或者一方伤害了另一方,法官就要在双方之间恢复平等,这就是矫正的公正。[37]亚里士多德所谓违反意愿的交易实际上就是我们今天所说的侵权行为,之所以将其称为交易,是因为它导致私人之间的利益变动,在这一点上与买卖、租赁等交易行为类似。那么,如何实现矫正的公正?对此,亚里士多德认为,应当寻求得与失之间的适度,法官需要剥夺行为人之得并以之弥补受害人之失。[38]这样,双方就“各得其所”了。
亚里士多德的矫正公正理论最能发挥解释力的是如下情形:某人偷了另一个人的财物,窃贼有所得,受害人有所失,得与失在数额上相等,矫正的公正要求剥夺窃贼之所得并返还给受害人。在很多情形中,受害人有所失,致害人看起来却并无所得,比如某人把另一个人打伤了。不过,亚里士多德所谓的“得”与“失”的内涵比较丰富,得就是在善上过多,在恶上过少;失是在恶上过多,在善上过少。[39]在其伦理学中,“善”指的是人们在各种活动中所追求的东西,如财富、健康、友爱等,[40]我们在此处可以将其理解为对自己有利的东西,反之,“恶”可以理解为对自己不利的东西。这样,在打人案中,致害人之得就是在恶上过少,即对他自己不利的东西过少(没受损失),受害人之失就是在恶上过多,即对自己不利的东西过多(受到损失)。矫正的公正寻求得与失之间的适度,剥夺致害人不应得的东西,弥补受害人不应失的东西,即,让致害人承担其行为的不利后果(医疗费用等损失),反之,不让受害人承担不利的后果。之所以说“致害人没受损失”是其“不应得到的东西”,是因为他实施了“打人”这一恶行,在道德上是可责难的,承受其恶行的不利后果是其应得的东西。