第一条理由只能证成“有过错则有责任”,但不能证成“无过错即无责任”。现有的论著对过错责任原则第一条理由的表述较为含糊,可以用更明晰的句式将其重新表述为:之所以让致害人对受害人负损害赔偿责任,是因为法律承认他是能够进行理性选择的自由的主体,损害是其自由选择行为的后果,而承认此种自由意味着法律把行为人看作一个有尊严的人而不是那些不具备理性自由的动物。简言之,让有过错者承担责任体现了法律对其作为人之尊严的承认。笔者认为,这条理由只能证成“有过错则有责任”这一命题,而不能证成“无过错即无责任”这一命题。因为,只要执行第一个命题,让有过错的致害人承担赔偿责任,就能够表明法律承认其自由行为的能力从而承认其尊严,至于是否让无过错的致害人承担赔偿责任,与其尊严之承认并无关联。或许让无过错者承担责任对其尊严之维护并无促进作用,但却有其他方面的积极意义。可见,就“无过错即无责任”原则而言,上述第一条理由是无效的。
第二条理由的前半句是成立的,但后半句却有待推敲。无过错致害行为虽然在道德上无可非难,但不能由此得出致害人不必承担赔偿责任的结论。对不法行为的非难并不是侵权损害赔偿责任的唯一目的。从侵权责任的起源上看,它最初是一种报复方式,先是漫无节制的自由复仇,而后是同态复仇(talio),即“以牙还牙、以眼还眼”,后来又演变为赎罪金。[10]所谓赎罪金,即由致害人向受害人给付一定的金钱从而免受同态复仇,它具有惩罚性,超出了现代法意义上的单纯的损失赔偿。[11]按照《十二表法》第八表第11条规定,不法砍伐他人树木的,每棵处以25阿司的罚金。按照该法第八表第16条规定,对非现行盗窃犯,处以加倍于被窃物的罚金。此处所谓罚金,即脱胎于赎罪金,它的适用当然包含了法律对私犯(侵权)行为的责难与制裁,从现代法的视角看,是民事责任与刑事责任的混合体。这种混合性的侵权责任后来逐渐演变为单纯的民事损害赔偿责任。19世纪欧洲各国进行法典编纂时严格区分私法与公法,刑罚的因素被彻底地从侵权责任中排除出去,后者仅限于实际损失之赔偿。[12]尽管现代侵权损害赔偿责任仍然包含道德上的责难因素,但学者们普遍认为,损失填补或分担也是其重要功能,[13]甚至有学者认为是最主要的功能。[14]既然侵权责任的目的不限于对侵权行为进行道德上的非难,那么就不能排除基于其他目的对无过错的致害人进行归责,无过错未必无责任。
第三条理由以自由为价值取向,但也存在两方面的问题。首先,只考虑致害人的行动自由,未顾及受害人的利益。自由是现代法的基本价值,尽管进入20世纪之后,由于社会生活模式的变迁,自由原则因为产生一些负面的社会效应而遭受各种质疑,但其在法与伦理价值体系中的主导地位并未丧失。罗尔斯在其正义的原则体系中依然将自由置于首要的地位(自由的优先性)。但罗尔斯也指出,自由应当是平等而且与其他人的基本自由相容的自由。[15]这意味着,自由不是无限制的。事实上,自由从来就不曾是无限制的,因为我们所说的自由是社会生活关系中的自由而不是独处孤岛上的某个人的自由,社会是由众多的人组成的,每个人都有自由,他们的自由必然是相互冲突的从而必须是相互限制的,否则就只能是一个人享有无限的自由而其他人毫无自由。康德说:“权利的普遍法则可以表达为‘外在地要这样去行动:你的意志的自由行使,根据一条普遍法则,能够和所有其他人的自由并存’。”[16]行为人的自由与其他人的自由都需要得到法律的承认与保护,行为人无过错但却导致他人损害,他的自由在客观上已经侵入受害人的自由领域(财产、人身权益等都可以理解为广义的自由),协调双方自由的正当方式是让行为人给予受害人相应的补偿,而不是以牺牲受害人的自由为代价片面地维护行为人的自由,否则就违背了平等的自由保护原则。其次,让无过错的致害人承担赔偿责任对其行动自由的限制并没有学者们想象得那么严重。实际上,过错责任原则对人们的行动自由也构成限制:任何人都需要谨慎行事,以免损害他人从而承担赔偿责任。很多学者认为,如果无过错的致害人也须承担责任,那么人们将会为了避免陷入难以预料的赔偿责任而尽量减少其行动。这种担心是多余的。就一般侵权行为而言,通常只涉及日常活动,一个普通人在日常活动中是不会意识到法律实行过错责任原则还是无过错责任原则并据此调整自己的行动计划的,甚至那些具备丰富法律知识的法律工作者通常也不会以如此专业的态度投入生活。除非实行“有过错也无责任”原则,否则,无论实行何种归责原则,人们都要照常生活,在其日常活动中都是按照一般的谨慎程度要求自己,不会因为过分担忧意外事故责任而止步不前,这样的事故发生的机率毕竟很低,时刻惦记着它无异于杞人忧天。显然,一般侵权行为是否实行无过错责任原则对于人们的行动自由基本上没有太大影响。
第四条理由把过错责任原则作为预防损害的手段。该原则借助于合理的注意义务对人们的行为加以引导,确实与预防损害这一目标相吻合。让无过错的致害人承担赔偿责任意味着令其对超出过错范围的损害负责,就一般侵权行为而论,这部分责任对预防损害并无帮助。然而,预防损害仅仅是侵权责任的目的之一,无过错责任尽管无助于实现该目的,但它可以实现侵权责任的其他目的,所以仍然有其存在的依据。况且,过错责任原则的预防损害功能是以有过错者通常都能被课以责任为前提的,但在实践中由于受害人需要对致害人的过错负举证责任,所以很多情形中受害人因举证困难得不到过错责任的救济,从而导致过错责任原则对人们的警示力降低,其预防损害功能大打折扣,此种功能的实现更多地依赖于人们的道德信念而不是法律原则。