第三,尚未建立完善的配合土地承包经营权流转的相关制度。本调查结果表明,影响农户决定流转土地承包经营权的因素主要有两个:一是土地收入不是主要生活来源;二是土地流转的收入较高。在具备前者条件下,会把土地承包经营权流转出去的受访农户为44.58%;在具备后者条件下,会把土地承包经营权流转出去的受访农户为35.02%。如果土地承包经营权流转形式没有进一步的突破,即不完善建立规范的抵押或入股等配套制度,农民的致富、农业的兴旺、城乡二元差距的缩小将依然无果。此外,根据《农村土地承包法》的规定,土地承包经营权流转主要有转包、出租、互换、转让等方式,当事人采用这些方式流转承包经营权应当签订书面合同。但调查结果表明,该规定并没有得到很好的实施,农户主要通过口头形式来进行流转[23]。流转的形式是采取书面还是口头形式都应由当事人自主选择。目前之所以不强求当事人采取书面形主要是基于以下理由:一是缺乏必要性,因为农村是一个乡土社会、熟人社会,虽没有正式的制度安排,但基于个体特征的熟悉就能保障信任的产生,从而也有其特殊的执行保障机制;二是可行性不强,即文化水平的有限、相关知识的欠缺,这是一个现实障碍;三是有政策和习惯替补,国家可以提供参考模板或者在效力上予以补正以及承认当地的惯常做法。
从制度完善的角度看,未来的农地立法应对土地承包经营权从以下方面做出科学、合理的安排:第一,制度设计应有利于土地承包经营权顺畅流转。首先,《农村土地承包法》第37条的规定由于违反基本的法理,忽视了土地承包经营权的物权属性,滞后于社会现实,为流转的不法干预提供了借口。从物权法原理来看,土地承包经营权既然是用益物权,那么,所有权主体应当不针对特定的某个土地承包经营权人,土地承包经营权发生了变动,只须由新的土地承包经营权人去履行相应的义务,承担相应的责任即可,故如何流转应由转让人与受让人约定,与所有权人无涉,所有权人在其中的容忍义务是法定的。因此《,农村土地承包法》第37条的规定应予废除。其次,根据《物权法》的规定[24],土地承包经营权的变动采登记对抗主义。目前,基于认可农民普遍采用口头协议的同样理由,这种登记对抗主义有其现实合理性。但随着交易的复杂化和开放性,登记对抗主义将来应逐渐过渡到登记生效主义。第二,土地承包经营权流转方式应多元化。从民法基本原理出发分析,在不影响公共利益的前提下,法律应当通过制度设计,将各种流转方式均考虑适用于土地承包经营权之上,抵押这样具有较强物权效力的流转方式自然不应成为例外。第三,加强土地承包经营权流转采书面形式之优选理由的宣传。在当前及今后一段时期采取口头形式的农地流转有其现实合理性,但随着流转的规模化、复杂化、频繁化,这种现实趋势要求更精细稳妥的法律制度安排则是必然的,口头协议将难以满足新情况,农地流转交易,包括抵押权适用在陌生农户中的书面化开展将成为常态,因此,加强农地承包权流转规范性的宣传和示范,使农户认识其土地用益物权交易的便捷与安全性兼顾的意义极有必要。第四,应加强土地承包经营权流转形式的规范实施,为促进土地承包经营权流转之最佳效能的产生提供条件、创造机会。为实现农村经济的规模化发展,一方面要为农户生活摆脱过度依赖土地提供条件和创造机会;另一方面也要通过地尽其利的制度工具,致力于提高农地的比较效益,实现土地承包经营权的规模性全面良性流转,从而加快农民脱贫致富的进程。
(三)宅基地使用权:由随意性操作渐入科学规范轨道
宅基地使用权的运行一般包括宅基地使用权的取得、使用和流转三个方面:
1.规范初始取得,促进宅基地使用权各项基本功能的实现
宅基地使用权是农民基于其集体成员身份而拥有的法定性权利,鉴于农村社会欠发达和农业经济水平较为低下的社会现实,这一权利具有明显的社会福利性质和社会保障功能,这种状况在我国未来很长一段时间内将会持续。受此影响和决定,我国的宅基地使用权取得制度反映出两个方面的特点:一是农民取得宅基地使用权无需支付宅基地使用权的对价;二是所取得的宅基地使用权的范围以保障农民的基本生活为限,严格控制其规模以保护耕地和集体利益。这是基于初始公平的考虑,作为拥有平等成员权的农民,关于取得宅基地使用权依据的制度设计,须贯彻平等的价值目标和涉及粮食安全的耕地严格保护原则。
但课题组调查中,问及“在你们村,根据什么取得宅基地”这一问题时,有14.12%的被调查者回答“有钱就可以多买”,其中在贵州的此问题的回答比例达到了40.33%。同时,整合十省的问卷,对此表示有两处或三处以上的情况仍然存在,平均比例依次是7.78%、0.83%和0.44%。这说明,实践中一户多宅、超占宅基地等现象存在或有存在的基础,由此,不但有违宅基地使用权保障农民基本生活的基本制度理念、有违取得宅基地的初始公平,很可能对耕地造成破坏。控制宅基地使用权的非法和不当取得应当在公平的理念引导和保护稀缺之耕地资源的大框架下展开。
调查结果还显示,全国分别有26.07%和24.07%的被调查者认为村里面取得宅基地是依据“儿子的数量”或“子女的数量”,这种实践中的做法反映了一定的习惯理性,但过于粗略,为防止该制度被滥用,应在此基础上基于成员权,明确制定具体的宅基地使用权取得规范条件,以促进宅基地使用权社会保障功能的真正实现。
2.完善相关立法,强化宅基地的合法使用权
宅基地使用权具有社会福利性质和社会保障功能,是农民生活的基本保障之一,则其用途上应基本局限于生活必须之用。大体应包括:居住、小面积出租和一般性的从事于邻居无重大不利影响的商业行为[25]。其他商业活动,特别是一些具有个人独资和合伙企业以及会对邻里生活造成不利影响的个体工商户的活动不应在宅基地上进行。我国《土地管理法》第43条规定,除经依法批准兴办乡镇企业、乡(镇)村公共设施和公益事业以及及村民建设住宅所需土地可以使用农民集体所有土地外,其他任何单位和个人进行建设,只能申请使用国有土地。从形式上看,土地管理法既未允许也未限制农民在自有住宅中从事工商业活动,但从解释论上来说,我们以为,随意改变宅基地的基本用途有违立法初衷和中国农村现实,应予以合理控制。
我们在访谈中了解到,一些农民个体工商户由于人手不足、资金单薄,既没有精力来履行手续繁琐的国有土地出让手续,更无财力支付昂贵的国有土地出让金来取得建设用地使用权,故在急于拓展税源彰显政绩的部分基层官员的默许甚至“牵线搭桥”下,有农户便“欺上不瞒下”的将以宅基地名义取得的土地改作或转让为工商业用地。此种现象表明,强化宅基地的规范使用,不能简单一禁了之,必先完善相关的法律规定,为农民个体工商企业留下适合其生存的法律空间又须有效控制其滥用。
3.顺应现实要求,取消宅基地使用权流转不合理的限制条件
宅基地使用权的流转,是指宅基地使用权人将其宅基地使用权通过出租、转让和入股等方式让与他人使用的一系列交易行为。据课题组调查了解,一些地区农村住房闲置,而经济发达地区城乡结合部的“小产权房”交易现象时有发生。我国现行的“禁止城镇居民在农村购买宅基地”的规定,无疑是针对这一现象的规范。“禁止城镇居民在农村购买宅基地”的规定虽然仅仅是限制了宅基地使用权的受让对象,但实际引发的后果是,有购房需求的城镇居民无权购买宅基地使用权,而有权优先购买宅基地使用权的农村居民因能够无偿申请宅基地,故他们不会购买他人的宅基地,而农村住房闲置的情况的确存在。在此种情形下,宅基地使用权市场的发育缺乏必要的制度空间,从而最终要么因住房闲置而损害了农民的利益,并造成土地资源的极大浪费,要么因“小产权房”交易不受法律保护,在一定程度上损害了作为城镇居民的买方的利益。