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后农业税时代农地权利体系与运行机理研究论纲

  

  7.抵押权


  

  在理论上,我国农地用益物权因流转需要仅可适用担保物权中的抵押权。但实际上,该项制度却基本没能走进农村土地权利保障的视野,被排斥在政策和立法正式安排之外。


  

  本课题组成员无论是在2002年的调研还是本次的十省调研中均了解到,通过抵押方式流转土地承包经营权的情况在民间早有市场。在课题组提出“你们村农地(田)流动有哪些方式”问题时,有八个省的农户反映有抵押方式,平均选择“抵押”的受访农户占4.39%,平均选择希望能够以抵押方式流转农地的占13.62%。甚至在黑龙江省有22.10%的受访农户表示抵押方式在本村存在,且有40.33%的受访农户希望能够以抵押方式流转,其他省受访农户对“希望能以抵押方式流转”题的选择比率均明显高于对实际抵押流转题的选择比率,说明各省农户对农地抵押制度有迫切的要求。对于已存在的农地抵押实际运行程序和管理,各省极不统一:在山东省,承包地可以抵押,但一律要经过政府批准,说明当地政府对抵押的管制非常严格;而在农地抵押较开放的黑龙江省,受访农户的80%反映双方签订抵押合同即可。随调研问卷开展的深度访谈也证明了,在一个开放的现代社会,大多数中国农民对抵押制度的实施意义特别是法律后果已有比较清醒的认识。有相当一部分农民在受访中表示,之所以未选择农地流转的抵押方式,一方面是担心农地风险可能对自己的实际利益产生不测影响,另一方面也担心政府的管制。可见,在当下农村社会,农民较少以土地承包经营权进行抵押更多是基于实然的考量,并非不需要该制度。


  

  有鉴于此,在农地权利体系中,担保物权制度理应进入农地立法全面构建的视野,以保障广大农民和集体能真切感受到担保物权对于土地承包经营权、宅基地使用权抑或集体建设用地使用权乃至地役权等一系列用益物权所带来的“物尽其用”的实惠或利益。考虑到实践中抵押主要是在土地承包经营权流转时需求最多,对加快推进农地的增值最直接和最有必要,加之农民已具有适用之心理预期,其需要配套的制度设计问题较之宅基地使用权等农地上的权利则简单许多等多重因素,因此,抵押权在农地权利适用时,当选土地承包经营权为其立法展开之突破口或进路,进而有条件的辐射适用于其他农地权利。


  

  8.其他农地权利


  

  除上述权利类型外,在农地上还存在其他权利类型,如以集体土地为基础产生的征收征用补偿权、对农地债权性利用形成的债权性权利、农民的社会保障权和成员权(社员权)以及土地发展权等权利。


  

  征收征用补偿权是农民集体及其成员在基于公共利益的土地征收征用中,享有要求国家对其予以公平补偿特别是合理补偿的权利。为使农民集体及其成员充分享有征收征用补偿权,并保障征收征用补偿权的实现,抵制征收征用权的滥用,应明确赋予农民集体及其成员参与协商、谈判的权利以及参与形成合理补偿过程的权利。至于利用农地的债权性权利,一般以合同的形式出现,故直接适用合同法的规定即可。


  

  关于农民的社会保障权,农民表达出强烈的需求[10]。而健全的社会保障制度的建立,首先需要解决的就是资金问题。由于在农村社会,集体经济实力、财力处于虚无状态;农户自身经济能力十分有限,故要完善农村社会保障制度,提高农民的社会保障水平,必须借助外力,因此,现实要求国家成为建立社会保障制度的主导力量。农村、农业对城市工业的多年强有力的保障与支持为国家现代化付出了几代人的努力,在中国发展进入现代化、信息化、国际化的时候,工业、城市反哺农村、农业正当其时,并应持续相当时日。可见,基于中国农村、农业的广泛性、弱质性、基础性的特点,决定了农民应当对国家享有请求提供一定社会保障资金的权利,失地农民更应如此[11]。


  

  同时,农民作为集体经济组织的成员,其还享有成员权,通过成员权的正当行使,农民参与到集体事务的决策,从而分享集体的收益。不过,在现实生活中,农民的成员权的实现与行使与集体经济组织常年纠缠不清,实现路径也还有待疏通。尽管物权法对代表农民集体行使所有权的组织进行了规范,但集体经济组织的虚无以及经济功能被村委会(自治的政治性组织)所取代,导致农民对集体经济组织的认可度比较低。因此,必须在法律上规范农民个体于其所属农民集体中的成员权,使农民个体享有土地所有权利益,同时明晰农民集体意志的归属和意志的表达程序,建立农民集体行使土地所有权的路径,使该权利之行使真正体现全体集体成员的意志力量,以避免被个别人、个别组织所操纵。


  

  土地发展权是指集体及其成员改变土地现状用途和强度等利用方式,进行非农建设开发过程中动态的权利归属与利益分配,以落实土地用途管制,耕地与环境保护政策的基础性财产权与制度设计。〔6〕7-8因土地资源在一些场合如征收征用、规模化经营中显示出其所蕴涵的巨大经济效益,农民集体已经充分认识到土地资源对自身利益的重要性,但却未享有该种发展权所生之利益,农民作为成员更谈不上分享了,并且这在法律上也没有相应的规范。而源于西方的土地发展权理论却是一种可以借鉴的理论解释模式[12],并可依此理论进行相应的制度构建。土地发展权作为一种对土地因改变用途而激增的价值的法律表达,主要用于国家征地中补偿利益分配的解释。在物权平等保护原则下,该理论还可以进一步解释集体建设用地使用权流转的正当性,更充分体现了“还权于民”的思想。


  

  9.农地权利体系的层次


  

  在上述各种农地权利中,集体土地所有权为原权利,这是第一层次的权利,处于农地权利体系的核心。以集体土地所有权为基础,将派生出土地承包经营权、集体建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、自留地、自留山使用权和债权性农地使用权,这是第二层次的权利,是农地权利体系的基础。同时,由集体土地所有权衍生出征收征用补偿权、农民的社会保障权和成员权、土地发展权等是第一、二层次各种农地权利实现的保障,其处于农地权利体系的第三层次,是农地权利体系的外围支柱。总体来说,农地上权利构成了一束丰富的土地权利群体系,由于该体系的构建源于实践,故其将随着实践的发展而不断变化。我们既要从权利构造、运行及救济这个实践的逻辑脉络展开较为抽象的宏观探讨,同时,还必须就各种具体权利的不同运行阶段进行深入细密的专门研究。


  

  (三)权利主体的利益实现


  

  在我国,农地权利的主体主要包括农民集体与农民个人,而双方主体角色多重、力量对比失衡、行动目标与策略各异,故为了确保农地权利所蕴涵的利益得以实现,必须理顺农民集体与农民个人的法律地位及相互之间的权利义务。所以,本研究报告以上述农地权利体系的构造为依据,在努力反映农村社会的发展要求的基础上,对农民集体与农民个人的利益实现途径进行分析。


  

  1.农民集体的利益实现


  

  集体土地所有权,不但发挥着巨大的经济功能,而且还发挥着为九亿多农民从生存到养老提供保障的社会功能以及对抗公权力干预、限制私权实现时的防御功能。这三项功能存在内在的关联,其中经济功能的发挥一方面是为了维持集体自身的正常运作,为农民集体行使土地所有权、表达其独立意志奠定物质基础,使其有力量对抗公权力的不当干预,充分有效地发挥私权本身内在的防御功能;另一方面土地的经济功能为其社会功能——从生存、养老到医疗、教育提供社会保障——的发挥提供物质上的条件。不仅如此,依托于社会保障功能,农民集体在发挥土地所有权防御功能时,又为经济功能的实现提供有力保障。


  

  然而,尽管农民集体是农地权利的重要主体,但我国法学界对其法律地位的理解存在诸多争议,法律上也没有农民集体作为农地权利主体的可操作性规范,因此,关于农民集体享有的农地权利之实现的研究基本上是一个理论空白,理应展开深入、系统的探讨[13]。其中除了科学构造集体土地所有权主体外,从自身运作、权利行使条件以及物权法的基本原理来看,农民将来在取得土地承包经营权、集体建设用地使用权与宅基地使用权等土地权利时,均应支付相应的对价(表现为地租、缴费等形式)。因为只有一定的经济实力和物质基础,集体才能维持自身正常运作,发挥各项职能,为集体成员,即农民服务[14]。


  

  当然,就土地承包经营权而言,党和政府为减轻农民负担,增加农民收入,相继彻底取消了农业税及其他税费,有其正当性,但就学理而言,国家通过取消课加在农民身上公法负担的方式剥夺了农民集体对农村土地所有权的收益权能,并不利于集体的壮大与发展。对于具有生存权性质的宅基地使用权,近期来看,继续坚持无偿取得原则有其必要性与合理性,是符合实际的。但从长远来看,根据土地所有权的法律属性和市场经济的要求,宅基地使用权作为设立在农民集体所有土地上的用益物权,应支付对价,切实体现和保障农民集体作为土地所有权主体所应享有的收益权能的需要,这也是充实农民集体、增强其服务能力的必然要求,也有利于农民集体资金的筹集,且有助于提高土地的利用效率。同时,宅基地有偿使用还是宅基地使用权有序流转的必要条件[15]。



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