后农业税时代农地权利体系与运行机理研究论纲
——以对我国十省农地问题立法调查为基础
陈小君;高飞
【摘要】农地权利体系是以集体土地所有权为基础,派生出土地承包经营权,集体建设用地使用权,宅基地使用权,地役权,自留地、自留山使用权和债权性农地使用权的权利体系。同时,由集体土地所有权衍生出征收征用补偿权、农民的社会保障权和成员权、土地发展权等保障农地权利实现的权利。各项农地权利的运行机理以及法律救济有其内在的特点和规律。
【关键词】农地权利；集体土地所有权；土地承包经营权；宅基地使用权；地役权
【全文】
近十年来，学术界关于农地制度的研究成果颇丰，但这些研究成果主要集中于农业经济学、农村社会学和政治学等领域，法学界对该问题的专项深入研究较少。在物权法制定过程中，该领域引起了部分学者的密切关注，但其研究仅涉及农地物权的单项内容。针对农地立法问题，法学理论探讨主要集中在三个方面：其一，在农村土地所有权的归属方面，存在着主张国有化、私有化和坚持完善集体所有制等观点；其二，在农地征收方面，主要着力于公共利益的界定、征收程序的完善和补偿标准的提高；其三，在土地承包经营权方面，主要探讨其法律性质以及如何促使该权利物权化等问题。虽然在这些方面取得了一定的研究成果，但对农地制度缺乏实证的体系化研究。为此，我们承担了国家教育部重大攻关课题项目农村土地立法问题研究。本文就是依据课题组对我国十个省农地问题社会调查数据和典型素材以及分类研究报告进行综合研究所形成的研究成果。本文遵循以人为本的价值理念，按照我国农地制度所要实现的政治、经济和社会功能以及由此决定的自由、公平、效率、秩序的价值目标，在广泛深入地社会调查的基础上，对我国农地权利的体系、运行机理以及法律救济作了系统的研究。
一、农地权利体系的梳理、整合与利益实现
(一)现行农地权利类型之梳理
根据我国现行法律制度的规定，农地权利类型主要包括集体土地所有权、土地承包经营权、宅基地使用权、集体建设用地使用权和自留地、自留山使用权[1]等。
集体土地所有权，是构建农地权利体系的基石，其他农地权利类型均由集体土地所有权所派生。尽管《宪法》、《土地管理法》、《物权法》、《农村土地承包法》等对农村土地所有权归属状况的规定非常明确，即除法律规定属于国家所有的以外均属于农民集体，但集体土地所有权在实践中却被有意无意的轻视甚至忽视了。根据课题组关于农户对农村土地所有权归属状态之认识的调查，认为承包地所有权属于村集体(村民委员会)的受访农户仅占29.57%，其中四川、贵州、河南、黑龙江、湖北、湖南6省的受访农户认为承包地所有权属于村集体(村民委员会)的均低于20%。可见，集体土地所有权在实践中已经被严重弱化。这种状况，在本课题主持人组织的2001年教育部“十五”规划人文社科研究项目——“农村土地法律制度研究”——的调研中有近似反映，〔1〕5最近5年来该状况并未有明显改变。
土地承包经营权，是土地承包经营权人对其依法承包的土地享有的占有、使用、收益的权利。该权利是当前农民享有的一种重要的土地权利，也是社会各界最为关注的农地权利。但在社会实践与法律制度层面，土地承包经营权制度都存在诸多问题，影响了其基本功能的正常发挥。从土地承包经营权权利变动这一角度可以把各问题分为以下情况：在取得阶段，如何保障包括妇女在内的新增人口平等获得该基本经济权利，从制度层面解决一户中人多地少和人少地多的不公平现象；在流转阶段，如何促成土地承包经营权在流转主体宽松界定、流转内容自愿、流转方式多元、流转效力肯认、流转纠纷解决等方面全面实现流转自由的问题；〔2〕在土地征收中，土地承包经营权作为独立征收客体加以充分、有效保护的问题。
集体建设用地使用权，是指乡(镇)村集体经济组织投资或集资，兴办乡镇企业及进行各项公益事业、公共设施等非农业建设而使用土地的一种用益物权。根据《土地管理法》第43条的规定，集体建设用地使用权主要涉及兴办乡(镇)企业、村民建设住宅[2]或者乡(镇)村公共设施和公益事业三类用地，其他任何单位或者个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。依照上述规定，农民个体工商户兴办工商企业的用地，也应在申请经批准后使用国有土地。这种不甚切合本土农村实际的制度设计，在实践中引发了大量规避法律的现象。另外，集体建设用地使用权的流转(包括抵押)也受限于法律的规定，既违反了物权法平等一体保护原则，也限制甚至是剥夺了农民集体对土地所有权、土地利用权的收益权能和处分权能，损害了农民集体及其成员农民的合法权益[3]。可见，该种类型农地权利的法律规范还很不完善，亟待加强。
宅基地使用权，是农民因建设住宅而无偿取得、使用集体土地所形成的独立类型的用益物权。宅基地使用权与农村集体经济组织成员的资格紧密地联系在一起，具有社会福利和社会保障功能，且包含宪法所赋予农民之生存权这一重要内涵。但对于这一重要权利，我国现行法律的规范却非常原则，缺乏可操作性，而且法律所规定的一些审批程序在实践中也被大打折扣，以致在同一地甚至同一村不公平现象时有出现。
地役权是物权法以专章形式规定的一项较有代表性的新制度[4]。根据《物权法》第156条的规定，地役权是指不动产权利人按照合同约定利用他人不动产以提高自己的不动产的效益的权利。尽管从严格意义上说，在《物权法》颁布实施以前，我国是不存在地役权的，但从宽泛意义上看，无论物权法是否颁布，都存在地役权性质的解决方案。由于地役权内容极其宽泛，种类繁多，与人们的生产、生活息息相关，因此了解地役权的实际运行情况，梳理社会实际生活对地役权的需求以及其中存在的问题，在法律上给予回应和解决是我们亟须完成的课题。
自留地、自留山使用权。自留地、自留山是在进行农业、农村社会主义改造、推进合作化的过程中，土地由农民私有转化成公有后遗留给农民自用并可以自由支配的一类土地使用形式。自留地、自留山“在‘大跃进’和‘人民公社化’浪潮的推动下，合作化时期留给社员的自留地曾被收归公社所有，从耕作用途上看，它一般被辟为公共食堂的菜园，并随政治环境的变化而变化，时而被下放给社员，时而又收归集体。这种反复在1958-1962年表现最为明显”[5]。也就是说，自留地、自留山最初以资本主义的尾巴——农民个人私有——的形式遗留了下来，在以后的历次政治运动中最终被革除，进而实现了所有权与使用权的分离：所有权归农民集体，使用权归农民个人。当前除了《宪法》对自留地、自留山使用权有所涉及和《物权法》将之确定为不得抵押的财产外[6]，现行法律对自留地、自留山使用权的规范几乎是一片空白。因此，我国理应在未来的农地立法中对自留地、自留山使用权明确定位，从而将其纳入法制化轨道。
农地使用权之抵押权。在理论上，我国农地用益物权因流转需要可适用担保物权中的抵押权制度自不待言，但实际上法律却采取了基本禁止的十分谨慎的立法态度，其是否具有正当性，在我们获得调研数据和深度访谈素材后，颇令人深思。我们以为，一个开放的法制建设中的中国，如给弱势的农民群体让利，农地流转之抵押制度的适用应为题中之义。因此，抵押之担保物权纳入农地权利的体系范畴正当其时。
