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“住改商”应当经全体利害关系业主同意

  

  (二)应当采用明示的意思表示规则


  

  利害关系业主意思表示的方法应当采用明示的方法,不能采用默示同意的规则。实践中存在对于未明确表示意见的利害关系业主推定其同意的作法,实质上严重侵害了这些业主的权利。意思表示是当事人具有法效的内在意思的表达,一般要求采用明示的方法,包括口头和书面两种形式,还可以采用可推断的方式进行意思表示,就是当事人不使用话语(包括口头和书面),而是使用某种具有特定的、法律行为意义上的符号表达其法效意思。一般情况下,单纯的沉默、纯粹的不作为是不能够实现行为人的法效意思的,“沉默者视为承诺之格言,不得为一般标准。”[8]只有在法律有明确规定,以及存在商业惯例的情况下才可以具有法律效果[9]。因此对于利害关系业主的单纯的不作为,应当作有利于权利人的推定,也就是说应当推定利害关系业主不同意,而不能推定其同意。


  

  四、未经利害关系业主同意的救济方法


  

  《物权法》第77条规定:“业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主同意。”应当说《物权法》第77条是一个不完全法条,它仅仅对于将住宅改变为经营性用房做了原则上禁止的规定,但是对于其法律后果没有作出明确规定,其法律后果应当援引其他法律条文的规定。我国《物权法》在其第一编第三章规定了物权的保护,第35条规定:“妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”第36条规定:“造成不动产或者动产毁损的,权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”第37条规定:“侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。”这些条文是对侵害物权的法律后果的集中规定,《物权法》第77条的法律后果的确定可以援引这些条文。对此,最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第10条也予以了明确,具体规定了未经利害关系业主同意,将住宅改变为经营性用房的,有利害关系的业主可以主张的请求权。未经利害关系的业主同意,将住宅改变为经营性用房的业主已经侵害了其他业主的区分所有权,其他业主可以主张物权请求权,即可以请求排除妨害、消除危险、恢复原状;或者侵权请求权,即可以请求赔偿损失。应当注意的是,只要存在妨害的情形,不需要证明侵害人存在过错,就可以主张物权请求权,但是要主张侵权请求权,必须符合侵权法的相关规定,符合侵权责任的构成要件。



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