依侵权法损失填补机制,医疗机构应承担因医疗过失所致的损害,因医疗意外以及并发症等无过失医疗行为所致的损害则由患者自己承担。但医疗行业仍有许多不可预防甚至无法预见的风险,医方即使尽到注意义务也无法防止和避免其损害的发生,若由患者独自承受必使患者身心俱损。故依侵权法损害分散的思考方式,寻求医疗损害风险分散机制不仅必要而且可行。
损害的分散需要一定的连接点,处于连接点上的当事人就会成为法律上损害的承担者,而该承担者可继而实现其分散损害的可能性,通过一定途径将损害进一步分散出去[4]。与传统侵权法不同,现代侵权法所承担的损害赔偿功能不再是侵权法的专利,相反,保险法等在很大程度上侵蚀或增加了侵权法的功能[5]。事实上侵权行为法本身却无法直接实现损害的分散,真正能够将损失分散的制度是市场经济本身以及其他法律制度如责任保险制度等。因此,构建医疗损害赔偿分散救济体系,必须厘清侵权法与其他关联部门如社会保障法、保险法等的交叉、补充抑或并行关系,发挥各自的不同功能,并能在分散救济途径方面相互接轨。
(二)分担模式间的相互关系
1.医疗侵权责任与保险
现代风险社会给侵权法带来的冲击突出表现为传统侵权责任的自然人、过错和不法三个基本要素,过渡为现代侵权责任中的企业、合法的危险活动和可保险性三个基本要素[5]。虽然保险法与侵权法各自独立,法官在认定加害人侵权责任时并不考虑保险因素,是否具有保险并不能成为免除侵权责任的事由,即所谓侵权责任与保险区分原则。但保险从产生之初就与侵权责任有着密切联系,特别是责任保险的兴起,对侵权法产生了深远的影响,保险与侵权法的发展具有相互推动、促进的作用。侵权责任的扩张和加重,催生和促进了保险特别是责任保险的发展;而保险的发展和运用,使被保险人因风险损失得以通过成本外化的方式转移给保险人承担,敢于面对更多的危险活动,促使侵权责任采用较严格的归责原则。正如Fleming教授所言,“责任保险对侵权行为法的发展关系属一个隐藏的说服者。”[6]另一方面,保险也对侵权法的预防功能产生影响。被保险人损害风险让渡给保险人承担,使被保险人对损害后果不再有“后顾之忧”,但也导致其缺乏积极防范损害后果发生的激励,减弱了侵权法的预防功能。当然,作为专业的风险控制与防范机构,保险公司会通过风险区分,重新形成激励机制并促使被保险人提高注意程度,转而又提高了侵权法的预防功能[7]。