第三,侵权法预防功能的有限性,使对医疗损害事件发生的预防作用明显不足。传统侵权法中预防功能仅是损害赔偿功能的“反射功能”,具有间接性,尽管损害预防胜于损害补偿,但因受多种因素影响,预防功能均受有限制[1]。医疗行为固有的侵袭性和高风险性、对人和疾病认识的有限性及患者的个体差异性,使医疗损害的发生难以避免。若科以医疗机构的责任过大,会抑制医师探索新医疗技术,转而采取防御性医疗措施或干脆放弃对损害的预防,其结果不堪想象。
第四,医疗机构难以承担因风险及不确定性因素所致损害而产生的损失,又缺乏合适的分担途径。依侵权法的责任自负原则,医方对其医疗侵权行为应依法承担相应的赔偿责任,以填补受害人所受损害。但现阶段医疗体制下,完全由侵权人(医疗机构)承担全部损害赔偿责任确实不公。实践中,一些医疗损害赔偿案件的高额判赔脱离了不同性质的医疗机构及其收费特点。这种给付方式造成医方利益的损害,又欠缺分担途径,明显降低了医疗机构创新的内在驱动力,不利于医学技术发展。
第五,医疗保障制度存在诸多缺陷,患者面对医疗风险无任何承受能力和保障。现阶段医疗保障存在诸多缺陷,如城镇职工和居民基本医疗保险与医疗需求之间差距较大,商业医疗保险发展很慢;农村基本合作医疗保险基金的“人头”缴费方式有失公平;获得贫困人口医疗救助困难;医疗保障制度缺乏规范化和法制化等等[2]。这些缺陷直接影响到患者面对医疗风险的承受能力。
综上,医疗伤害和风险的损害赔偿及补偿问题,不仅事关医患双方之切身利益,且直接影响医患关系的和谐及社会秩序的稳定。故通过社会化风险分化制度达到填补损害和转移风险的双重目的,具有重要现实意义。
二、医疗损害赔偿社会化分担的法理分析
(一)社会化分担的理论基础
传统侵权法是由个人承担风险,损害赔偿最初只在当事人之间分配,采取的是损失移转方式。进入现代高风险社会个人承担风险的能力非常有限,如何应对风险已成为现代社会需要解决的重大问题。现代侵权法已由损害分散的思想逐渐成为侵权行为法的思考方式,认为损害可先加以内部化,由创造危险活动的企业负担,再经由商品或服务的价格功能,或保险(尤其是责任保险)加以分散,由多数人承担。其优点:一为使受害人的救济获得较佳的保障,二为加害人不致因大量损害赔偿而陷于困难或破产。此所涉及的,除加害人和受害人之外,尚有社会大众,寻找有能力分散损害之人[1]。换言之,是将集中在加害人身上的损害赔偿通过一定的途径向多个人乃至整个社会分散,是集体化、社会化的损失分担方式。可见,现代侵权法其所关心的基本问题并非是加害人行为在道德上应否非难,而是加害人是否具有较佳之能力分散风险[3]。故现代侵权法在追求损害填补的同时,更加关注损害赔偿风险的分散,思考寻找那个在经济上最有能力将损害的费用加以分散的人。对于高风险的行业和职业而言,具备一定的风险分散机制是至关重要的。