风险社会之下经济刑法的基本转型
姜涛
【摘要】如果
刑法是一个社会需求的反映的话，那么风险社会中的
刑法就会成为安全的中继站，因此对高度危险犯罪的预防与控制将成为
刑法的问题定义与解决框架，
刑法转而将更加重视积极的一般预防功能。经济犯罪作为风险社会中的危险源之一，危害的加剧与类型的翻新就是当前世界各国经济犯罪的基本样态。作为对此样态的回应，经济
刑法出现了
刑法保护膨胀化、法益保护的前置化和
刑法介入多样化的基本转型，从而形成了愈来愈浓重的重刑化立法趋势。
【关键词】风险社会；经济
刑法；
刑法机能；社会安全；法益保护
【全文】
现代社会的最明显特征莫过于所谓的风险社会。在风险内在化的社会中，从复杂社会中的认知与不确定性带来的恐惧，使危险感与不安感增加，从而引发社会大众对社会安全的需求。当风险已经被承认，并广泛地发生影响，如何分配风险—即对风险的管理，便成为关注焦点{1}。在其他社会控制力量式微的情况下，要消解这些社会不安因素，法律必然会扮演着越来越重要的角色，以法律（扩张对生活的规范）防御危险发生必将成为一种趋势{1}92-96。那么，作为其他法律保障法的刑法，在风险社会中应该扮演什么样的角色，是固守其补充性、消极性的角色？还是主动使自己成为现代社会安全网络一部分的积极角色？这已成为刑法的时代课题之一。本文将以经济刑法为视角，分析、论证风险社会给现代刑法所带来的基本转变。
一、风险社会之下刑法的机能定位
刑法的机能是什么？或者说刑法的作用为何？虽然不同的学者在论述时会有一定的差异，但刑法学界的主流观点一般把刑法的机能定位为：法益保护机能、自由保障机能和行为规制机能{2}。撇开上述机能类型的争议不谈，可以肯定的是，如果一国刑法过于强调法益保护机能，则其自由保障机能就会受到限制，因为自由保障机能的目的在于减少国家权力的介入，以充分保障公民自由；反之，如果刑法过于强调自由保障机能，则会带来法益侵害的增加。可见，两者总是处于一种紧张关系之中。
众所周知，近代刑法开始于启蒙时代，在政治上受孟德斯鸠的“分权学说”影响深远，并在法国大革命中获得成功。在当时自由主义气氛下，贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》一书，明确提出了罪刑法定主义，以限制刑罚权的滥用，维护法的安全性和刑罚的可预测性，刑法的自由保障机能逐步被学界所认识，并被置于突出的地位。其后，费尔巴哈将犯罪理解成为对权利的侵害，认为国家所处罚的犯罪并非是违反义务的行为，而是侵害权利的行为，从而进一步强化了刑法的自由保障机能。19世纪初，毕尔巴模（J. M. F. Birnbaum）提出了“法益”的概念，并引起了学界对法益问题的激烈讨论。随着法益概念的不断发展与充实，如今，“犯罪是侵害法益或侵害法益危险的行为”的理论得到了学界的普遍认同，并成为德日国家及受德、日两国刑法学影响区域的刑法学通说，而“刑法机能＝刑法任务＝法益保护”的图示之成立，也成为刑法正当性之所在{3}。可是，法益保护理论的兴起，并没有彻底替代刑法的自由保障机能，而是在两者之间形成对立，由此造成了刑法的自由保障机能与法益保护机能之间的紧张关系。显然，不同国家的刑法在不同时期对两者之间关系的定位并不相同。那么，刑法的机能在风险社会之下，又会发生什么样的转变呢？
