三、本罪罚责的争议及理解
根据刑法第318条规定,犯组织他人偷越国(边)境罪的,处2年以上7年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处7年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:(一)组织他人偷越国(边)境集团的首要分子;(二)多次组织他人偷越国(边)境或者组织他人偷越国(边)境人数众多的;(三)造成被组织人重伤、死亡的;(四)剥夺或者限制被组织人人身自由的;(五)以暴力、威胁方法抗拒检查的;(六)违法所得数额巨大的;(七)有其他特别严重情节的。犯前款罪,对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。本罪第2项“多次组织”,一般应认为至少三次以上组织他人偷越国(边)境;所谓的“人数众多”,根据前述《解释》,一般是指组织他人偷越国(边)境人数在10人以上。对于第3项“造成被组织人重伤、死亡的”,结合本条第2款规定法定数罪并罚的情形而言,”造成被组织人重伤、死亡的“应当限于在组织他人偷越国(边)境过程中因过失而造成偷渡者重伤、死亡的情形。
对第4、5项“剥夺或者限制被组织人人身自由的”、“以暴力、威胁方法抗拒检查”的规定,有“应当并罚说”[19]的不同认识。从本质上说,这仍然可以解释为牵连犯,即“剥夺或者限制被组织人人身自由的”、“以暴力、威胁方法抗拒检查“可以是组织他人偷越国(边)境罪的手段行为,而且本罪构成要件的内容中是不包括这样的客观要素的,在认定本罪时不存在对该种事实的重复评价,的确可以是并罚的数罪,但是,这并不意味着立法没有理由,或者说将此作为从重处罚的情节就是错误的。这如同刑法第198条保险诈骗罪第2款规定”有前款第四项、第五项所列行为,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚”一样,虽然出于诈骗保险金的目的故意杀害、故意伤害被保险人造成死亡、伤残,是典型牵连犯却按照数罪并罚处理,不能认为是错误的是同样的道理,不仅应当认为这是立法的选择,而且,如果时牵连犯,不并罚而作为“从一重处断”时的情节,也不能认为立法在做出这种选择说不过去吧?
对前述“暴力、威胁”应该做何种解读是比较合适的?在我国刑法的规定中,暴力、威胁(胁迫)不乏为某种犯罪的方法、手段行为。我认为刑法中的“暴力”可以为广义、狭义、最狭义三种,而且在不同的犯罪中,法律对暴力的内涵及外延的要求不同。[20]那么,本罪的暴力、威胁应该以何种内涵及外延理解是合适的?结合第318条第2款,犯本罪,对被组织人有杀害、伤害……,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的,依照数罪并罚处罚的规定看,这里的暴力、威胁应该以广义的角度来理解。即暴力本身就可以包含着以威胁实施暴力的内容,而且不以达到直接抑制被害人的反抗的程度为判断的标准。其对象,可以是人,也可是针对物;可以是针对被害人本人,也可以是针对在场的其他人;暴力的内涵,可包括从一般的殴打、轻微伤害到最严重的故意杀人、故意伤害。虽然这类犯罪的暴力可以包括所有非法实行的有形物理力,但在认定犯罪性质上仍然需要根据刑法的不同规定处理,如果行为人实行的是超出该种犯罪所能包含的暴力,如同犯本罪中实施了杀人、重伤害的,则就需要依法并罚,不再单独构成本罪。