笔者认为,本罪与偷越国(边)境罪并非绝对(典型)的对行犯关系,有必要具体分析。如果在单独个人组织他人偷越国(边)境时,由于组织者与被组织者双方处于对应地位上,将其视为对行犯并没有错误。而在一般共同犯罪中,或者犯罪集团中实施的组织行为,则与偷越国边境者不具有对行犯那种“无此既无彼”对应关系,换言之,虽然组织偷越国边境的行为对象是偷渡者,但是,组织者并非对应特定的偷渡者,而是对应于所有的偷渡者,而且偷越国(边)境罪并非要求以被组织者组织偷越国(边)境而成立,组织者为组建犯罪集团从事的组织行为,仍然构成本罪(预备而已),也就是说,本罪也并非以必须组织了偷渡者实施了偷渡行为为成立的前提条件。在这一点上,显然是与对行犯不同的,例如,没有行贿者,则必然不存在受贿者;没有相婚者,则必然没有重婚者。在这类案件中,即使符合对行犯的情况,偷越国(边)境者是由组织偷越者组织偷渡的,也作为单独的罪案对待,不宜以共同犯罪论处。理由是,在现行刑法中,是否属于共同犯罪不是从重处罚的事由,即便是共同犯罪,也不因此而加重行为人的刑事责任;其次,无论是否属于共同犯罪性质的偷渡案件,由于组织者与偷渡者们存在着非特定对应关系的事实,因此,认定那些与偷渡者形成共同犯罪关系,必然面临新的需要解决问题,更何况在甲案中组织偷越国(边)境的事实,在乙案中只能视为“组织”的次数而不能再作为定罪的依据,否则会造成并罚的结果,是不公正的。
至于组织他人偷越国(边)境的行为人自身也偷越国(边)境的,应当如何处理?一种观点认为,组织他人偷越国(边)境与偷越国(边)境交织在一起的,两者之间便形成牵连关系,应依一重罪即组织他人偷越国(边)境罪论处,而不实行数罪并罚。[7]第二种观点认为,这是两种不同的犯罪行为,同时成立犯罪的,应当实行数罪并罚。[8]第三种观点认为,这种情况不能排除数罪并罚的可能,或者说应当数罪并罚。但如果这种情况下两种行为是相互伴随的情形,则可考虑按照吸收犯的高度行为吸收低度行为的原则,以高度行为即组织他人偷越国(边)境罪定罪。[9]也有学者对第三种观点作了进一步解释:如果行为人组织他人与自己一起偷越国(边)境的,同时触犯组织他人偷越国(边)境罪与偷越国(边)境罪,应当实行并罚。如果在组织他人偷越国(边)境的过程中,亲自出马,带领偷渡者偷越国(边)境的,则其偷越国(边)境行为是组织他人偷越国(边)境行为的自然发展与延伸,应按”高度行为吸收低度行为“的吸收犯处理原则,以组织他人偷越国(边)境罪论处。[10]第四种观点认为,上述情况可以分为以下情况:一是行为人在组织他人偷越国(边)境的行为实施完毕之后,自身也加入了偷越国(边)境者的行列,行为人本身的偷越国(边)境的行为与组织他人偷越国(边)境的行为是截然分开的两个行为;二是行为人企图实施偷越国〔边)境的行为,但由于感到力单势薄难以成功,便组织他人与其一起实施偷越国(边)境的行为;三是行为人不仅实施了组织他人偷越国(边)境的行为,而且亲自出马护送偷越国(边)境者,和偷越国(边)境者一起偷越国(边)境。论者认为,对第一种情况适用并罚;第二种情况是牵连犯;第三种情况是吸收犯。[11]