二、本罪认定中的争议问题
(一)本罪完成与未完成形态的理解
本罪为行为犯,应以组织者组织行为的完成为既遂的标准,至于被组织的偷渡者是否已经偷渡成功,不影响对既遂的认定。至于何种情况下可以认为组织行为的完成,笔者以为,应以被组织的偷渡者接受偷渡的“组织”为标准。如是,则可以根据“组织”的具体行为考察。
从前述《解释》的规定来看,如果“领导、策划、指挥他人偷越国(边)境的行为”,包括单独的个人实施的以及在一般共同犯罪或者犯罪集团中实施上述行为的情况,则本罪的组织行为分为四种不同情况,即(1)犯罪集团首要分子的组织行为(包括对犯罪集团成员的组织行为和对具体偷渡犯罪活动的组织);(2)听命于犯罪集团首要分子的安排、布置所从事的“组织”行为,即实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国(边)境等行为;(3)一般共同犯罪中对偷渡者的领导、策划、指挥偷越国(边)境的行为;(4)单独犯对偷渡者的领导、策划、指挥偷越国(边)境的行为。一般地说,上述“组织”行为只要针对具体的偷渡者实施,且偷渡者接受了这样的“组织”安排,就应当视为“组织”行为已经完全符合构成要件的要求。但需要特别研究的是处于同一集团犯罪事实中首要分子的组织行为。
在上述四种情况中,第(1)和(2)可以说是在同一集团犯罪的不同层次犯罪中,那么,集团首要分子对其集团成员的”领导、策划、指挥“行为是否本罪所规定的“组织”行为,以及能否以该种组织行为的完成视为犯罪既遂?笔者以为,如果在集团成立过程中的“组织”或者虽然已经完成了集团的组建,但“组织”行为中尚未涉及具体的偷渡者的,则不宜认为是犯罪既遂,如在犯罪集团成立后已经实施过组织偷渡的事实,则首要分子应对”领导、策划、指挥“其集团成员的这种“组织”行为承担既遂责任。
(二)本罪罪数形态的争议
1.本罪与偷越国(边)境罪、运送他人偷越国(边)境罪的关系。根据刑法第322条的规定,偷越国(边)境的行为犯罪行为,在组织他人偷越国(边)境罪中,被组织的偷渡者,也就是刑法第322条规定的偷越国边境者,那么,这两种犯罪之间是何种关系?
从客观上看,组织偷渡者与偷渡者之间是一种对行关系,那么,是否成立对行犯?所谓对行犯,理论上也称为对行性共同犯罪,是指以基于双方对向实施的行为为必要条件的犯罪,是必要共同犯罪中的一种类型,在这种犯罪中当缺少任何一方的行为时,该种犯罪就不能成立。其基本特征是:(1)触犯的罪名可能不同(如行贿罪与受贿罪),也可能相同(如重婚罪);(2)各自独立实施行为,双方的行为,均应属于实行行为,至于双方行为性质是否一致,不影响各自犯罪成立;(3)各自的行为均以对方的对向性行为为存在的依据,缺少对方的行为,他方行为不存在;(4)一方如不构成犯罪不影响对方犯罪的成立,但不成立共同犯罪。