在我国刑法理论中,一般认为犯罪构成应是法律规定,然后才有对这种法律规定的“犯罪构成”进行理论抽象而得出的理论概念。因此,在法定的犯罪构成与犯罪构成理论之间的关系上,通说理论主张犯罪构成理论以犯罪构成为研究对象,犯罪构成是犯罪构成理论的基础和根据,没有法律规定的犯罪构成,犯罪构成理论就成了无源之水、无本之木。{15}(P89)然而,且不说如何把握“法定的犯罪构成”,但我们看到这种关于犯罪构成的法定性的强调并没有在犯罪构成理论中得到贯彻,犯罪构成理论中的构成要件的内容并不与法定的犯罪构成内容相同。例如,尽管在犯罪构成理论上通说理论将“犯罪客体”作为犯罪构成要件,进而将其作为决定行为是否成立犯罪的实质要件之一,但在刑法条文中却无论如何也找不到关于犯罪客体的抽象内容。于是,我国理论界近几年来相继出现了对犯罪构成要件具体内容进行改造的“二要件说”、“三要件说”以及“五要件说”等学说上的争论。{17}(P40)疑问点在于,以法律规定的犯罪构成为研究对象的犯罪构成理论怎可随意改变或删减法定要件或其内容?这岂不是对罪刑法定原则的公然违反?!如果说,犯罪构成理论是从应然的角度说明犯罪成立所需具备的条件,其理论的建构具有自身的目的性,可以不拘泥于法律规定,那么这种理论的建构又如何体现罪刑法定原则的实质内容?!
笔者主张,“犯罪构成要件”应该是针对法条文即“法律要件”进行法解释的产物,是法解释的结果。然而,“犯罪构成要件”的形成或获得是法解释活动的产物,并不意味着通过法解释的获得或形成“犯罪构成要件”的过程是随意的、无目的的,其应遵循一定原则。而罪刑法定原则对于法解释论的规制原理就表现在,针对罪刑法规的解释只能在法条文可能具有的含义范围内进行有利于行为人的解释。罪刑法定原则也正是通过对法解释的规制来最终影响基于法解释的“犯罪构成要件”的形成过程的。然而,需要注意的是,这种基于法解释而事后形成的“犯罪构成要件”在保障罪刑法定原则的实现上始终带有滞后性,因为对于罪刑法定原则的保障来说,首先要关注的并不是通过法解释而获得的“犯罪构成要件”,而应该是法解释之前的作为“罪刑法规”的法条文。罪刑法规的明确与否、合理与否才是保障罪刑法定原则的首要内容。尽管如此,由于“犯罪构成要件”是以法条文可能具有的含义范围内为前提进行法解释而形成的,因此,行为符合“犯罪构成要件”也就成为罪刑法定原则在犯罪构成理论上的体现。
另一方面,在对法律要件进行法解释进而形成“犯罪构成要件”之际,尽管要求以法条文可能具有的含义范围内为前提,但在此范围内仍旧存在进行“限制解释”、“扩张解释”、“目的解释”的可能性。而关于法条文中所记述的内容,选择何种解释方法,实际上是一个价值选择的问题。而此选择的基准不外乎关涉刑法的保护内容或刑法规范的理解问题。因此,由法解释而形成的“犯罪构成要件”的内容必须要反映刑事违法性的实质内容(即刑法所保护的具体社会关系遭受侵害或威胁的内容),犯罪构成要件的符合在实质上也是违法性实质内容的实现,因此“犯罪构成要件”也是关于具体犯罪类型中所表现的违法实质内容的诸要件的集合。“犯罪构成要件”作为犯罪成立所需具备的“条件”来说,其是抽象的诸要件的集合,但其内容即具体犯罪构成的诸要件所承载的内容却又是相当具体的,反映实质的违法内容。由此看来,我国通说理论中关于“犯罪构成”的理解,即“我国的犯罪构成也是社会危害性的构成,因此犯罪构成中的每个要件都在不同侧面能够说明行为的社会危害性,使犯罪构成的整体能够表明行为的社会危害性已经达到犯罪的程度”这一论断没有任何可质疑之处。只是,通说理论需要在“解释学”层面上进一步完善“犯罪构成”的概念体系以及解释学体系,而这一点已然成为当前通说理论急需解决的课题。