毫无疑问，二审法院在区分夫妻和债权人的外部关系和夫妻内部财产关系的基础上，对这一争议事实的举证责任做了正确的分配，该案的意义也正在这里。该案件被选人《公报》后所加的“裁判摘要”是：《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（二）》第24条的规定，本意在于加强对债权人的保护，一般只适用于对夫妻外部债务关系的处理。人民法院在处理涉及夫妻内部财产关系的纠纷时，不能简单地依据该规定将夫或妻一方的对外债务认定为夫妻共同债务，其他人民法院依据该规定做出的关于夫妻对外债务的生效判决，也不能当然地作为处理夫妻内部财产纠纷的判决依据。主张夫或妻一方的对外债务属夫妻共同债务的当事人仍负有证明该项债务确为夫妻共同债务的举证责任。这一“裁判摘要，，画龙点睛地道出了该案的终审判决对法院今后审理这类争议的指导价值。
六、结语
以上引用的虽然只有六个案例，但由于能够被《公报》选人的案例非常之少，所以这些案例已经能够在相当程度上说明举证责任分配的重要性以及我国审判实务中分配举证责任的一般状况。依照何种原则分配举证责任是举证责任理论中的核心问题，对此尽管存在着种种不同的学说，但应当采用建立在法律要件分类说基础上的基本原则作为分配的原则是我国理论界绝对主流的观点。[41]《公报》中这些案例表明我国审判实务中的确是按照基本原则来分配举证责任的，[42]在这一问题上，理论与实务存在着高度的统一性。
尽管在举证责任分配的体系中，法官裁量分配和依据当事人订立的证据契约分配也占有一席之地，但在审判实务中，法官裁量分配是相当少见的。[43]这也进一步说明，对当事人来说，举证责任是诉讼上的风险，这一风险负担的分配是由立法者事先做出的，而对于法官来说，分配举证责任实际上是如何依法裁判的问题，法官一般并无裁量分配举证责任的权力。至于依证据契约分配举证责任更是找不到相应的案例，[44]这也许是因为，举证责任虽然是实体法问题，但它真正的用武之地却是在诉讼之中，而当事人在进行合作之际，是不愿意让可能出现的纠纷破坏合作的友好气氛的。
【作者简介】
李浩，南京师范大学法学院教授，博士生导师。
【注释】
本文为司法部2006年度国家法治与法学理论研究项目“民事诉讼证据规则实施情况研究”（批准号为06SFB2036）的阶段性研究成果。
我国理论界为了把事实真伪不明时承担不利的裁判结果的结果意义上的责任与为避免承担败诉后果而有举证必要的行为意义上的责任区别开来，把前者称为“证明责任”，而把后者称为“举证责任”。我国的立法和司法解释未做这样的区分，将这两种意义上的责任统称为“举证责任”，我国法院在司法实务中使用这一术语时也未做区分。考虑到本文是对《公报》案例的研究，所以用的是“举证责任”。
从客观举证责任的角度看，当事人是否会承担不利的诉讼后果，虽然同当事人能否向法院提供证据有密切关系，但两者之间并无必然联系，当事人是否会因承担客观的举证责任而败诉，关键在于经过证据调查和法庭辩论后，法官对待证事实已经形成了心证，还是仍然处于真伪不明状态。
如果当事人有证据，无论是负有举证责任的一方有能够证明事实存在的证据，还是对方当事人有能证明事实不存在的证据，由哪一方首先提出证据的问题并不重要，因为双方当事人为证明自己的主张，都愿意把对自己有利的证据提交给法院，但是，如果双方都没有证据，法院在要求当事人举证时，分清举证责任的负担还是必要的。
程春华：“举证责任分配、举证责任倒置与举证责任转移——以民事诉讼为考察范围”，《现代法学》2008年第2期。
（德）奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第114页。1罗特相当于1/30磅。
笔者于9月2日查阅了“北大法宝”，其围绕《关于民事诉讼证据若干规定》总共收集了4857份裁判文书，《证据规定》第2、4、5、6、7条是直接规定举证责任分配的，涉及这五条的裁判文书达到2465篇（其中涉及第2条的最多，有1951篇），占全部裁判文书总数的59．75％。
《最高人民法院公报》刊登的案例分为两类，一类是“裁判文书选登”，另一类是“案例”，由于裁判文书也是针对具体案件做出的裁判，而案例中实际上反映的是裁判文书的内容，所以就其实质而言，两者同样为具有典型性和指导意义的案例。
之所以主要研读2002年4月之后的最高法院公报，固然是为了缩小阅读的工作量，但更重要的是，2002年4月1日，最高法院的重要司法解释《关于民事诉讼证据的若干规定》开始实施，该规定不仅给举证责任下了明确的定义，而且对举证责任的分配做出了较为全面的规定。
从2004年起，《公报》在裁判文书选登和案例前加了“裁判摘要”。
我国民事法律中也有一些这样的规定，如《民法通则》第123条、126条，《民用航空法》第125条、126条、127条、132条、133条、137条、158条、159条、161条，《著作权法》第52条，《专利法》第51条、57条等。
（德）汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第413页。
由于该学说是根据法律规范的文意和结构来分配举证责任的，所以一些德国学者又把它称为“规则构造说”。
（德）罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第104页。
（德）罗森贝克等：《德国民事诉讼法》（下），李大雪译，中国法制出版社2007年版，第849页。
实体法通常是在某一问题举证责任的分配具有特殊性、按照基本原则来分配无法实现实体法的特定宗旨或者有悖公平正义时，才会针对该问题的举证责任承担做出特别的规定。如《专利法》第57条规定的“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”；《著作权法》第52条规定的“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”
国外一般是由最高法院通过针对个案的判例来对举证责任做出特别的分配，如德国。
在这种情形下，采用司法解释的方式分配举证责任需特别慎重，因为这涉及司法解释同法律的关系，涉及司法机关与立法机关的权限问题。对那些法律已经明确规定举证责任由哪一方承担的情形，不应通过司法解释改变法律的规定，但对按照一定的学说从实体法中归纳的分配结果，尽管这一结果已经得到广泛的认可并在司法中长期适用，也不妨在确有必要时针对某种类型的案件通过司法解释予以改变，如因污染环境引起的侵权诉讼中因果关系这一要件的举证责任。
如《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第9条、《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）》第18条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条、第16条等。
证据契约的内容主要包括举证责任的分配、证据方法、证据采纳、证据证明力等。参见汤维建：“论民事证据契约”，《政法论坛》2006年第4期。
罗森贝克不赞成把分配举证责任的权力交给每一个审理案件的法官，他担心这样做会导致因法官对法律理解的不统一而致使法律适用不一致。日本东京大学的高桥宏治教授认为罗森贝克的学说主要包括五个方面的内容，其中第五点内容便是：“在证明责任分配上，应当排除每个法官的实质性考虑（否则容易造成不同法官作出不同证明责任分配的结局），而只能基于由精明的立法者经历几个世纪构筑起来的正义——实定的实体法规来进行。”参见（日）高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑峰译，法律出版社2003年版，第439～44l页。
在当事人对举证责任的分配有约定时，法官优先适用证据契约中的约定，体现了对当事人意思的尊重。另外，当事人之所以做出约定，一定是因为所约定的证明问题具有特殊性，需要做出与法律规定的举证责任分配不同约定，或者法律对举证责任的规定存在一定的模糊性，需要通过事先的约定来消除这种模糊性。
在该案件中，火灾虽然发生在承运人的责任期间，但不是发生在海上，而是发生在陆上，是仓库起火导致货物被烧毁。
参见《最高人民法院公报》2007年第10期，第38～42页。
参见《最高人民法院公报》1999年第3期，第105～107页。这一案例虽然发生在《证据规定》颁布前，但由于能够说明我国法院也是按照法律规范的逻辑结构解析法律要件的，所以选用了这一案例。
前注，（德）罗森贝克书，第129页。
参见《最高人民法院公报》2008年第2期，第38～41页。
二审法院做出判决时，《物权法》虽未实施但已经颁布，《物权法》第106条对善意取得的要件已做出明确规定，所以二审法院实际上是参照该条的规定分配举证责任的。
参见《最高人民法院公报》2008年第7期，第26～35页。
最高法院的二审判决实际上明确了法院在判断合同约定的违约金是否过高时，既要考虑违约金数额是否远远超出了违约造成的损失，又要考虑违约一方当事人是否存在故意。当存在故意时，即便违约金数额明显高于违约造成的损失，但由于其中包括了惩罚性部分，法院也不能支持减少违约金的主张。从举证责任的分配看，把它们做为不同的法律要件，由主张减少违约金的一方当事人对违约金数额与违约造成的损失明显不相称这一要件负举证责任，而由对方当事人对违约一方存在故意承担举证责任较为合理。
在德国和日本的民事诉讼理论中，结果意义上的举证责任被称为“客观的举证责任”，行为意义上的举证责任被称为“主观的举证责任”。
结果意义上的举证责任与行为意义上的举证责任的区别有10点之多，详细请参见拙著：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第23—33页。
参见《最高人民法院公报》2006年第10期，第32—36页。
一审法院在这里实际上是通过对双方当事人举证能力的比较和衡量，来决定举证责任的分配。
如果原告不是依据《消费者权益保护法》第49条的规定诉请双倍返还，而是根据《合同法》买卖合同的规定，主张被告交付的冰箱是旧且质量不合格，那么举证责任未必会由原告承担。
参见前注，（德）罗森贝克等书，第103～124页。
前注，《最高人民法院公报》，第32页。
不过，这一结论应当严格限定在本案的情形，即原告是依据《消费者权益保护法》第49条提出双倍赔偿的情形，如果原告是依据《合同法》的相关规定以经营者交付的商品存在质量瑕疵而主张合同解除请求权的，由于《合同法》第153条明确规定了出卖人标的物瑕疵担保的责任，经营者是否仍然只承担行为意义上的举证责任，不无疑问。
该案件的再审与二审对举证责任的分配完全相同，裁判结果之所以截然不同，是由于二审法官认为张志强提供的证明冰箱是旧冰箱的录像带不可信，在质证时未将其当庭播放，而再审时则播放了这盘录像带。
参见《最高人民法院公报》2006年第5期，第26～31页。
在离婚诉讼中，已经较多地出现了当事人为了达到多分得财产或者逃避债务的目的，在诉前或者诉中制作假借据，形成虚构的债权债务关系的现象。参见吴光前：“离婚诉讼中‘虚构债务’日益增多值得重视”，载《人民法院报》2007年5月7日，第7版。
参见张卫平：《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第313～314页；陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第261—272页；前注，拙著书，第149～158页。
在德国、日本、我国台湾地区的民事诉讼实务中，法院通常也是依据建立在法律要件分类说基础上的基本原则来分配举证责任的。
在张志强诉徐州苏宁公司的案例中，一审法院试图按照法官裁量分配举证责任，但却犯了错误。
虽然从理论上说，证据契约既可以订立在发生纠纷之前，也可以订立在发生纠纷之后，既可以作为合同的一部分存在，也可以单独订立，但在实践中，毫无例外地都是事先在合同中约定，因为一旦发生纠纷，当事人就不可能再心平气和地约定关乎诉讼胜败的举证责任问题。
