张志强认为二审判决有错误,向徐州市中级人民法院申请再审,徐州中院决定再审。徐州中院再审后认为,再审申请人张志强主张苏宁公司承担惩罚性赔偿责任,即应对苏宁公司存在欺诈行为承担举证责任。本案中,张志强已经提供了其制作的录像带,用以证明苏宁公司为其调换的第二台冰箱不是新机器,且存在诸多表面缺陷。同时,第二台冰箱如果是新机器,应当附有随机单证,苏宁公司亦承认未向张志强提供第二台冰箱的随机凭证(合格证、维修单、使用说明书等)。苏宁公司如有异议,应就其行为不构成欺诈承担举证责任。苏宁公司提供的第二台冰箱的储存单、提货单及送货人的证言,仅表明其送货的过程,并不能证明第二台冰箱为全新的机器,其提交的证据缺乏证明力,应承担举证不能的不利后果。据此,徐州法院做出了撤销二审判决,维持一审判决的再审判决。
该案件中双方当事人争议的事实并不算复杂,当事人在一审、二审、再审中提交的证据也相同,但一审法院判决支持了原告的诉讼请求,二审法院否定了一审判决中的双倍返还,在是否存在欺诈这一争点上改判被告胜诉,再审法院又撤销了二审判决关于这一争点的判定,使判决结果回到一审。之所以会出现这么大的波折,是由于法官们对举证责任分配的认识不同。一审法院认为消费者有权知悉所购买商品的真实情况,被告作为长期从事家电经营的商家,有足够的能力证明交给原告的第二只冰箱是新冰箱,因而应当由被告对冰箱是新机负举证责任,而被告却无法证明所交付的是新冰箱,所以判决被告败诉。二审法院的法官则认为,本案应当按照举证责任分配的一般规则对上诉人交付的冰箱是否是新机来分配举证责任,被上诉人既然主张是旧机,就应当由其举证证明。一审法院在第二台冰箱究竟是新冰箱还是旧冰箱这一争点上把举证责任分配给主张是新冰箱的被上诉人属举证责任分配错误。被上诉人虽然就其主张的是旧冰箱的事实提供了一些证据,但这些证据仍不足以证明上诉人交付的是旧冰箱,所以支持了上诉人的请求。进入再审后,再审判决认为:再审申请人张志强主张苏宁公司承担惩罚性赔偿责任,即应对苏宁公司是否存在欺诈行为承担举证责任。但在张志强已经提交了相应证据的情况下,苏宁公司如有异议,应就其行为不构成欺诈承担举证责任。苏宁公司提供的第二台冰箱的储存单、提货单及送货人的证言,仅表明其送货的过程,并不能证明第二台冰箱为全新的机器,其提交的证据缺乏证明力,应承担举证不能的不利后果。
该案件的举证责任分配多少有些扑朔迷离,需要详细探讨。本案中的举证责任究竟应当如何分配,首先需要厘清本案中的诉讼标的究竟是什么。本案的原告张某是要求被告苏宁公司加倍赔偿其损失,而这一请求权的依据是《消费者权益保护法》第49条,根据第49条的规定,双倍赔偿请求权的构成要件是“经营者提供商品或者服务有欺诈行为”,因此,原告要想使其诉讼请求得到法院的支持,需证明被告存在着欺诈行为。[34]在本案中,原告是通过主张被告在更换冰箱时将一台旧冰箱作为新冰箱交付给自己而把欺诈这一要件事实具体化的。
举证责任分配的一般规则是,主张权利存在的人,应就权利发生的法律要件事实负举证责任;否认权利存在的人,应对存在权利障碍要件、权利消灭要件或权利排除要件事实负举证责任。[35]按照此分配规则,应当由原告对被告存在欺诈行为这一请求权成立要件负举证责任。
一审法院以被告是长期从事家电销售的经营者,比原告有更强的举证能力为由,把不存在欺诈的举证责任分配给被告,显然是有问题的。应当说,从《消费者权益保护法》第49条的规定看,经营者存在欺诈行为的举证责任应当由主张双倍赔偿的消费者承担是非常清楚的,在法律已经做出清晰规定的情况下,一审法院不按照法律的规定分配举证责任,而是以被告的举证能力强、更有条件来证明自己未实施欺诈行为为理由,改变法定的举证责任分配,让被告对交付的冰箱是新冰箱承担举证责任,显然是一种超越权限、未能严格依法审判的行为。所以,二审法院认为一审未能正确分配举证责任的认识是正确的,二审法院在确认应当由原告张某负举证责任后,认定由于原告举证不充分,在这一问题上判决原告败诉。案件进入再审后,再审法院在举证责任的分配上其实是赞成二审法院的观点的。
但是,既然如此,为什么再审的判决结果又重新回到一审呢?在再审中,法院运用了行为意义上的举证责任的技术,动态地把握举证责任。再审法院的裁判逻辑是,存在欺诈行为的举证责任由原告承担,应当由原告证明被告交付的第二台冰箱是旧冰箱,所以本案首先应当由原告提出证据(履行行为意义上的举证责任),在原告已经提出较为充分证据的情况下,行为意义上的举证责任转移到被告方,要由被告提出证据来推翻原告方的证据,若被告方举不出反证或者举出的证据不足以推翻原告方的证据,法院就会做出有利于原告的事实认定。《公报》刊载该案例时所加的“裁判摘要”中所说的“在侵犯消费者权益纠纷案件中,消费者主张经营者提供的商品存在品质问题,并提供了相应证据的,商品经营者如主张该商品不存在品质问题,应对其主张承担举证责任”,[36]实际上是指经营者应当承担行为意义上的举证责任。[37]