法官通过对实体法文意和构造的分析来确定举证责任的分配需要借助一定的理论工具，这一理论工具就是由德国学者罗森贝克首先将其系统化的“规范说”。[12]罗森贝克提出的分配举证责任的原则是：“不适用特定的法规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法规范要素在真实的事件中得到实现承担主张责任和证明责任……每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范（等于法律效力对自己有利的法规范）的条件。”[13]而之所以要按照这样一条基本原则来分配举证责任，是“由于法律事实构成只有在其前提条件变成具体的现实之后才能适用，所以，如果法官在争议情形中不能对此获得完全确信，就不应当适用。”[14]这一分配举证责任的基本原则，反映了各国诉讼中法官适用法律的真实场景，为各国的民事诉讼制度明示或默示地认同。我国《民事诉讼法》第64条第1款规定的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，其实也表达了上述分配举证责任的原则。
由此可见，按照实体法来分配举证责任本身也分为两个层次，首先是依据实体法中关于举证责任承担的明确、具体的规定；[15]其次是在缺乏具体规定的情形下依照基本原则来分配。
第二，是由最高人民法院通过司法解释来分配举证责任。[16]这种分配途径是对实体法分配举证责任的补充或修正，所以只能在三种情形下适用：其一是实体法对举证责任问题未作规定，但司法实务中遇到的具体案件却需要运用举证责任做出裁判。这一般发生在那些法律还未来得及作出调整的新类型案件中。其二是实体法规定得相当含糊，从实体法条文中可以得出两种截然不同的结论，而这两种结论都有一定的道理。其三是实体法的规定虽然是清晰的，但原先制定的条文已不能适应新的事物、新的情况，而立法机关又来不及修改原来的条文。[17]在我国，司法解释对法律的理解和适用起着十分重要的作用。最高法院除了在《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》、《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》）中对举证责任分配做出规定外，还在对相关实体法的解释中规定了举证责任的承担。[18]最高法院的这些司法解释，是实质意义上的民事实体法律和民事程序法律，对法官审理案件适用法律具有拘束力，所以在司法解释已经明确举证责任承担的情况下，法官应当按照司法解释的规定来分配证明责任是不言而喻的。
第三，是通过当事人订立的证据契约来确定举证责任的承担。[19]既然举证责任本质上是一个关系到当事人民事权利义务关系的实体法问题，而民事实体法又多为任意性规范，允许当事人通过协商做出与法律规定不同的安排，那么，在当事人已经事先对举证责任的负担做出约定的情况下，只要约定的内容反映了双方当事人的真实意思且不违反法律中的禁止性规定，法院就没有理由不尊重当事人的选择。
第四，是通过法官裁量分配举证责任。尽管对能否通过法官的裁量来分配举证责任存在理论上的争议，[20]但最高法院在《证据规定》中是明确肯定这种分配途径的。当然，《证据规定》第7条对这一分配途径是做出严格限定的，按照该条规定，明确只有在法律和司法解释对举证责任的分配未作出规定时，才能由法官裁量分配。
这四种分配方法在适用上具有阶位性，要严格按照阶位的高低来适用，只有在无法按照阶位在前的方法分配时，才允许按照阶位在后的方法分配。它们的阶位是：首先是当事人证据契约中的约定，[21]然后是实体法的规定，接下来是司法解释中的规定，最后才是法官的裁量分配。当然，由于当事人在证据契约中约定举证责任的情形极为罕见，所以司法事务中实际适用的阶位是：实体法规定——基本规则——司法解释——裁量分配。
三、采用基本原则分配举证责任
举证责任的分配实际上是实体法在诉讼中的适用，法官们对这一点有着非常清醒的认识，能够自觉地按照实体法的指示分配举证责任。在中国人民财产保险股份有限公司浙江省分公司诉上海瀚航集运有限公司海上货物运输合同货物灭失代位求偿纠纷案中，涉案的货物因火灾而灭失，原告向被告主张代位求偿权，请求法院判决被告承担赔偿责任，而被告则主张承运的货物因火灾而灭失，依法应当免责。对于承运的货物因火灾而灭失，我国《海商法》规定只要承运人对火灾没有过失，就不承担赔偿责任，并且承运人无需对其不存在过失负举证责任。该案件由上海海事法院一审，上海高级人民法院二审。一审法院审理后认为：火灾本身是一种意外事故，根据《海商法》的规定，只要火灾事故不是由于承运人本人的过失所造成的，承运人不应对货物因火灾事故造成的货物损失承担赔偿责任。财保浙江分公司并无证据证明涉案火灾事故是因瀚航公司自身的过失所致，不能认定瀚航公司对于涉案火灾事故具有过失。在承运人无过失的情况下，只要火灾事故发生在承运人的责任期间，无论是发生在海上运输过程中还是发生在陆上，[22]依照《海商法》的规定，均应免除承运人对于因火灾事故发生的货物损失的赔偿责任。原告上诉后，二审法院同样认为：根据《海商法》规定，对火灾造成的损失承运人不承担证明自己无过失的举证责任，因而原告请求权成立的前提条件是证明被告对火灾存在过失。由于原告并未能提交证据证明火灾是由于被告过失造成的，所以驳回了上诉。[23]这一案件是法院根据《海商法》对举证责任的规定做出的判决。
