当然,正如最高法院在多伯特案件中对法官颇具信心,实践中也有不少法官与学者认为判断科学证据并不如想象的那么难。法律所要求的审查义务,并不是对专家证言内容进行实质审查,精选出“良好科学”,而是通过外在形式判断专家推理中是否存在漏洞,结论是否超出了可以接受的程序。因此,法官的职责更多地体现在对“垃圾科学”的排除上,对于外行,如果经验丰富同样也能依照一般的判断标准做出选择。可见,通过长期的磨合,法官也能逐渐找到自己的位置,当然法官与专家之间如何能达到与陪审团一样的合理分工仍需要实践的反复尝试。
(二)如何界定多伯特规则中法官的看守范围
除了法庭如何均衡法官与专家的职责,法官看守职责的范围也随着各类技术的发展也成为另一个颇受关注的话题。尽管多伯特案件被视为目前为止最重要的判例,然而对此问题却存在先天不足。在多伯特案件的法庭意见中,Rehnquist法官与Stevens法官持有异议,他们敏锐地指出Blankmun法官在法院意见中要求庭审法官有责任确保专家证言作出的基础不仅可靠而且相关,即要求法官履行更为积极的看守人角色,然而却没有明确他们的职责范围。难道所有的权威性断言都适用于那些在“技术的或其他专业的知识”基础上试图作证的专家?或者(法院的)“一般评论”只是限于“科学知识”?“科学知识和技术知识的区别是什么?”{6}330
根据上文可知,弗赖伊规则适用的对象是“新科学证据”,《联邦证据规则》适用于科学的、技术的以及其他专业知识。那么,多伯特规则仅仅适用于“严格的科学证据”(hard scientific evidence),还是包括非科学或者准科学证据,最高法院没有给出答案。因此,规则一出台就有人质疑它的指导作用,曾有一个评论员提到:“似乎没有一个人能确定新标准到底是什么。”{11}著名的证据学学者Michael Graham教授更是不留情面的批评:“自1993年以来,试图弄明白审判和上诉法庭如何使用多伯特规则的人都会被弄糊涂而且备受打击。如果说多伯特规则不是一个非常、非常糟糕的也是非常、非常不完善的法庭意见。如果它说不是自身存在矛盾和模糊,也足以令他人产生矛盾和混乱的。”{11}
尽管上述评论过于苛刻,然而现实中确实出现了对多伯特规则的不同理解:1.应当仅适用于科学证据的专家证言;如第二、第九巡回法院采纳这种观点,只对严格意义上的科学证据适用多伯特规则。其他的专家证言则按照《联邦证据规则》第702条的规定判断是否有助于法官审查判断案情。第九巡回法院在Thomas V.Newton International Enterprises{12}中认为,码头工人对油轮舱门无安全设施危害性的证言不符合多伯特规则的科学性要求,应采用更具包容性的《联邦证据规则》第702条进行审理。2.多伯特规则适用于所有的专家证言。该论点源自两方面原因:一是联邦证据规则第702条包括了所有的专家证言形式,而不是仅仅针对科学证据。二是将该规则适用于所有的专家证言可以使法官的看守职责更易于实现。第七巡回法院在Stanczyk v.Black & Decker,Inc.{13}中判断机械工程师的证言时,便采用了Blackmun法官制定的审查标准,认为具有可采性。3.多伯特规则可以适用于所有的专家证言,但是必须采取修正的模式。这种观点主要是一种学术观点,反对非此即彼的作法,认为法官针对不同的专家证言应当采取相应的审查标准。如针对非科学证据的应当采用《联邦证据规则》第702条。对于准科学证据的专家证言则根据其理论与方法判断是否采用多伯特规则。
目前,虽然联邦最高法院在锦湖轮胎案明确表示多伯特规则同样适用于非科学的专家证言。然而,至今仍有不少人表示反对,认为利用经验或个人体会提供专家证言的技术人员难以出示发表的文章、同行的肯定以及足够的试验论证,法官如何运用多伯特的四项标准进行审查。可见,将法官的看守职责拓展到非科学领域存在实践中较难操作的窘境。