在欧洲大陆法系国家，如德国、法国，普遍存在着对于辩护律师的定位之争，学者Heinicke则主张将辩护律师认定为一司法机关 [14](P.150)。律师在此并非被告之代理人，其在司法上有其社会上公家性质的功能。此项功能加诸其身的义务乃异于检察机关及法院追求真实及公平目的的义务（否则辩护人根本不得为有罪之被告为促请判决无罪之辩护），而是在限制其就对被告有利之情况及被告之权利，有义务为有效之辩护。这一定位可以充分地保障律师辩护权的行使，对于维护司法公正有着制度上的优势。
三、应然性的辩护权与我国刑事诉讼司法实践
在对辩护权进行二元划分及定位后，我们可以清楚地看到：
首先，当事人的辩护权是人类社会的基本权利派生的重要权利，是辩护制度最重要的部分，为社会共同体存续和发展所必需，无论刑事诉讼任何阶段都应给予充分的保护和尊重，剥夺和限制当事人的辩护权从人性角度来看是反人道的。从诉讼技术层面来看，当事人任意性自白，可以帮助追诉机关及时查明案件事实，实现司法公正。因此在世界范围内，许多国家为保护当事人辩护权建立了一系列诉讼规则，如任意性自白规则、沉默权规则、反对自证其罪规则、非法证据排除规则等，以遏制对当事人不必要的强制，充分保障当事人辩护权的行使，在诉讼的各个阶段充分赋予当事人陈述案件事实的权利，在审判最后阶段给予诉讼当事人最后陈述的机会，以体现一国刑事诉讼对于当事人辩护权的重视。
其次，律师的辩护权是一项政治权利，是刑事诉讼中辩护权的有力保障和扩充。它与一国的民主制度、法律文化、人权保障和政治制度紧密相连，因此律师的辩护权也因各国的情况特殊性而呈现不同的态势，不存在着一个共同的模式。但是，文化和道德的多样性、民主制度的差异并不排斥刑事诉讼公理原则的适用和移植。A.J.M.米尔恩的低限人权理论是所有人类社会所必须遵从的底限，是维护社会共同体的基石，它来源于人类社会共同体的普遍道德权利。“普遍低限道德标准所要求尊重的权利，在可以理解的意义上，是普遍道德权利。由于普遍道德权利是最低限度的，所以它能够与众多的文化和道德差异和谐共存。普遍道德权利即人权。”①哲学家康德在普遍道德的基础上提出了人道原则，他认为永远把人类（无论是你自身还是他人）当作一种目的而绝不仅仅是一种手段来对待。对康德来说，这产生于普遍化的标准。如果人们总是只按照可加以普遍化的行为准则行事，那么他们就必须永远把人类当作一种目的而绝不仅仅是一种手段来对待。所以，有一种如此对待人类的普遍义务。但是，这一关于绝对命令的陈述的重要性，并不在于它产生于普遍化的标准（虽然我们将看到确实是如此），而在于它所包含的实在的道德原则，为简洁起见，我将称之为“人道原则”。这一原则需要我们加以考察。把一个人仅仅作为一种手段来对待，就是把他作为缺少一切内在价值的人来对待。如果他还有什么价值，那也只是外在的或工具性的。永远把他当作一种目的来对待，就是永远把他作为具有内在价值的人来对待，而不管他可能碰巧具有的任何外在的价值 [11](P.102-103)。人权概念也具有普遍性，这就是作为一种“低限权利”而存在的人权。米尔恩认为在人类具体的社会、文化和历史传统中仍然存在着一种“低限人权”，“有某些权利，尊重它们是普遍的最低限度的道德标准的要求”[15]。律师的辩护权正是人权理念发展的结果，是资产阶级民主革命的必然产物，它从产生之日起就担负着维护诉讼人权的使命。从律师辩护权行使的基本内容来看，它一方面通过诉讼当事人委托或有关单位指派介入刑事诉讼，基于诉讼当事人利益协助当事人完成刑事诉讼，另一方面基于自身的独立的诉讼地位参与刑事诉讼，代表社会监督和控制国家追诉机关权力的行使，保证权力行使的理性。律师介入刑事诉讼的广度和深度反映了一个国家政府权力行使的透明度和这个国家民主的程度。新自然权利主义学说认为，国家一切权力来源于人民授权，国家权力需要制约，在权力分立之上，还要接受来自于人民和社会的监督。西方国家在国家政权之外，存在着一个广泛的社会组织体系，用以调节和平衡权力与权利之间的冲突，律师辩护制度的出现正是社会组织需要的结果，是社会力量介入刑事诉讼，实现司法民主、司法透明、司法理性、司法正义的重要手段。既然律师辩护权是一种社会制约政府追诉权力行使的手段，那么，国家启动追诉行为时，律师辩护权就应当同时介入刑事诉讼，而不应因审判前和审判程序的区分而产生差异。
