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刑事诉讼视角下辩护权界说

  

  首先,持此观点的学者们没有将辩护权进行二元化划分,将当事人自行辩护权和律师辩护权作为一个形式整体来进行功能性认定,实质上设置了这样一个伪前提——律师辩护权是当事人辩护权的延伸和发展。而没有对二者进行区分和功能定位,混淆了两者应然性差别。其次,简单地认定辩护权是一种反抗压迫的权利是对国家追诉机关追诉行为的一种消极性评价,也是对律师辩护权积极介入刑事诉讼权能缺乏应有注意。


  

  从社会正义原则角度来看,国家追诉机关的追诉行为是符合国家和社会整体利益的积极行为,也是国家责任行为,是人类文明发展的结果,是正义的,这毋庸置疑,与压迫无涉。西方社会的当事人辩护权产生的基础是充分教义化的自然法,回顾西方的历史,法律的宗教性首先表现为基督教会在其发展的各个阶段(在最近两百年里,更多地由基督教派生出来的世俗宗教)为使法律制度适应于人类需要所做的一系列艰苦卓绝的努力 [5](P.41-42)。尽管饱受几个世纪以来各种学派的抨击和自然科学发展的洗礼,但自然权利学说正如其创始人希腊先贤苏格拉底一样更广泛地为人类社会许多国家和民族所客观认知。苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、托马斯阿奎那这些古典自然权利学说的先哲们将自然权利正义演化为极致,以至于在其后的十几个世纪里深深影响着人们的政治和生活。我们认为以下真理是自明的,人人生而平等,他们被他们的造物主赋予了某些不可剥夺的权利,其中包括生命、自由和追求幸福的权利。大约是在一代人以前,美国法学家们仍然会说,人权的自然的和神圣的基础……对于所有的美国人而言是自明的。古典自然权利学说认为,人天生就是社会的存在。他乃是这样构成的,除了与他人生活在一起,他就无法活下去或活得好。既然使人区别于动物的是理性或语言,而语言就是交流,那么人比之任何其他社会性的动物,都在更加彻底的意义上是社会性的;人性(humanity)本身就是社会性。正是人自然的社会性构成为自然权利——在狭义的或严格意义上的权利——的基础。由于人天生就是社会性的,他完满的天性就包括了最卓越的社会品德——正义;正义和权利是自然的 [6](P.130)。自然权利存在着原初的自然权利与次生的自然权利,原初的自然权利排除了私有财产和其他的公民社会的本质特征,它是属于人类天真未泯的原初状态的,它是基于保全的要求而产生。而次生的自然权利原则则是人类腐化之后作为腐化的补救而必需的。显而易见,当事人的辩护权,依先哲们的理念,它和人类社会早期当事人的刑事自诉权都是在人类社会出现犯罪以后出现的次生性自然权利,它们属于同一顺次,相伴而生。次生的自然权利如同原初的自然权利都是人类社会所具有的神圣权利,都不可限制和剥夺。


  

  二、辩护权的二元化划分与辩护律师的定位


  

  刑事辩护权由当事人自行辩护和律师辩护权构成,辩护律师的参与旨在协助被指控人行使辩护权。“辩护权的基础是嫌疑人、被告人自己本人有辩护的权利。这是产生委托辩护人辩护权利的基础。” [7](P.90)这种理论认为,律师辩护权是当事人辩护权的延伸和发展,律师介入刑事诉讼是由于当事人享有辩护权,当事人的辩护权和律师辩护权本质上是一致的,没有当事人的辩护权,律师就失去介入刑事诉讼、行使辩护权的理由。这种理论无法正确解读辩护律师在刑事诉讼中享有独立诉讼参与人的权利,有超脱被追诉人意志、独立行使职权的要旨。于是,该理论提出,辩护律师除享有被追诉人委托权利外,基于其自身诉讼地位享有“固有权”,即辩护律师基于本身之地位而取得的权利,如与被羁押的被指控人会见通信权、阅卷权、辩论权、在场权、质证权、申请调查证据权、提出异议权等等 [8](P.78)。我国台湾学者陈朴生将律师辩护权划分为原始权利和传来权利,他认为,辩护人之权利分为原始权利和传来权利两种。其基于辩护人本身应享之权利为原始权利,其本属被告固有之权利;而法律上属于辩护人在不违背被告之意思,代其行使之权利,为传来权利 [9](P.45-46)。



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