(3)用益的返还问题。
从接受给付到解除期间,可能会产生当事人对根据原合同接受的给付进行用益的问题。对此用益的返还问题,除部分学者主张根据损害赔偿之诉请求赔偿外,通说认为,该部分用益与给付的孳息、利益一样,属于返还请求权包括的内容。既然解除后,已经完成的给付失去了存在的基础,那么,这种用益与给付的孳息、利益一样,也同样失去了存在的基础。债权人对这部分用益提出要求,并不是基于对方的违约造成了损害,而是基于返还请求权。但有意思的是,在具体计算应该返还的价额时,实践中常常不直接适用第2033条的规定,而依据对该物的用益进行客观市场评价为标准。例如,对不动产买卖合同解除后对占用该不动产带来的收益,常常在计算返还数量时参考市场上该类不动产的租赁合同的租金{40}。
(4)添附、改良的返还问题。
对接受给付者所作出的添附和改良的返还问题,根据传统观点,同样适用非债清偿制度调整。根据第2040条,对花费和改良的补偿适用第1149-1152条对占有人的补偿的规定,并需要区分占有人的善意和恶意。限于篇幅,在此不加以细述[16]。而对于添附问题,则适用第936条的规定,同样也要根据作出添附者是善意或者恶意作出区别对待。通说主张以行为人是否在作出添附时明知有返还义务为评价善意或者恶意的标准。但这种做法同样受到了质疑。一种权威观点认为,在添附问题上,返还规则同样需要和合同解除的具体情况相配合。尤其是在违约解除的情况下,可以扩张适用第1479条第3款关于买卖他人之物的解除后返还的规定,即非违约方应该有权返还对物必要的和有益的花费{41}。
(5)返还标的物灭失或者转让或者减损。
关于标的物灭失、转让或者减损问题,除了上文略带提到的在一方不履行返还义务的情况下另一方可以提出不履行抗辩的主张外,不少学者对适用非债清偿制度提出了不少质疑。
首先,有学者认为{42},在返还物无法实际返还的情况下,甚至可以直接剥夺解除权人的解除权。这种观点主要来源于第1492条第3款的因物的瑕疵而解除合同时的规定。根据该条规定的内容,当非违约方已经充分使用了接受的履行的情况下,或者由于他的过错,又或者是因为意外灭失的情况下,非违约方只享有减价的权利[17]。
但更多的学者认为,除非法律作出特别的规定或者接受给付者通过自己的行为表明其对解除权的放弃,能否返还不应该成为合同能否解除的条件。因此,即使不能实物返还,同样可以价额补偿的方式返还{43}。但现实的问题是,在解除合同后,适用非债清偿制度的规定同样不甚合理。正如前文提出,如果说当事人双方在合同解除之前接受给付时都应该是善意的话,显然作出给付的一方常常陷入不利地位。因为根据第2037条的规定,即使是因为善意者的行为导致的灭失,同样只需要在受益范围内返还。而如果根据“违约方即恶意方,非违约方为善意方”的标准,似乎过重惩罚了违约方。因此后者即使对物的灭失没有过错,同样要承担风险。而非违约一方,基于对方不履行合同的事实,可以转嫁自身行为造成的物的灭失的损失。这显然不尽合理。而如果采用上文提到的以对返还义务是否知情作为衡量返还义务的标准同样很困难。因为如果适用该标准,则在知道返还义务之前任何一方仅在受益范围内负责,而随后则需全额补偿灭失物的价值。除了前面对孳息返还问题的论述中提到过的理由外,这种处理对解除权人来说也不甚合理。因为从提出解除的申请到法院正式判决解除期间的风险将由他承担,而这又与诉讼法上“诉讼程序不应该影响原告的权利”的原则相违背{44}。还有学者提议采纳德国法上不当得利返还中的“余额理论”(Saldotheo-rie),即任何一方都不需要返还接受的全部给付,而只是补偿自己付出的和从对方处得到的给付之间的差额部分。但这个观点在意大利法上找不到对应的法条基础。更主要的是在于该理论针对的是不当得利领域内的问题,有学者相应地指出,在合同解除后的返还义务之间同样应该存在返还上的牵连关系,所以根本不必借助“余额理论”{45}。
这个问题显然同样不能直接从“溯及力”的概念出发找答案。因为根据“物主承担风险(resperitdomino)”的原则,似乎物的灭失的风险随着溯及力的作用,将自动而且必然回复到了返还权利人身上。以买卖车辆为例,如果车辆在遭遇车祸意外后受毁坏,卖方始终将承担风险,并且需要返还所有价款给买方。
对这个问题的讨论至今没有定论。有意思的是,最近学者的研究发现,尽管在司法实践中常常原则性地提到适用非债清偿制度来调整返还物的灭失和减损问题,但在具体的返还上,实际上常常参考该物的客观市场价(而不是合同中约定的价款)来补偿{46}。
2.坚持溯及力原则的学说的分析。
通过上文的分析可以发现,意大利法上的溯及力原则和以非债清偿作为返还标准的传统大楼似乎正变得“摇摇欲坠”。限于篇幅,在此不对国际商法和欧洲法上的“无溯及力”的现代理念的发展作深入分析,但毫无疑问,后者对意大利法带来了进一步的冲击。在这种情况下,意大利有必要继续坚持传统意义上的合同解除具有溯及力的理念吗?
坚持溯及力原则的观点认为[18],基于本国传统和现行法律的明确规定,没有必要对合同解除后的溯及力原则和适用非债给付制度的现状作出改动。因为立法者的意图相当明确,即对所有缺乏原因的给付都可以纳入非债清偿制度来调整。在这方面,意大利法似乎比法国法更为明确。如果说1865年的意大利民法典在非债清偿制度上多少带着法国法的痕迹[19],现行意大利民法典中则完全将返还之债和合同之债彻底独立开来了:在第1173条对债的发生原因的规定中,不再出现“准合同”的概念,而是规定债的发生原因包括了合同、不法行为和其他依据法律可以产生债的事实和行为。在这种背景下,一旦合同解除,根据第2033条及以下规定产生的返还之债显然属于法定之债而不是基于合同产生的债。即使合同双方当事人之间的返还债务不存在牵连关系,那也是这种体系安排产生的必然结果,而当事人只能通过其他途径寻求救济。另外,正如前面提到过,由于债的发生原因不同,意大利法上返还之诉(即所有权返还之诉或者非债清偿之诉)与解除之诉是互相独立的诉讼请求,不同于法国法上的处理。在后者的制度安排中,对解除以及随后的返还请求只需要提起一个解除合同之诉就可以了。而在意大利,法官在当事人没有提起非债给付之诉的情况下,不能主动判决返还。那么,在这种情况下,很难想象法官最后对返还的判决结果可以背离非债给付制度的具体安排。实践中,也常常发生当事人主张对孳息的返还应该从给付之日起算,而法官却认为没有法律依据而加以驳回的情况{47}。