但学术界对解除具有溯及力说却提出了众多质疑,由此基本形成了三种观点:一种认为应当修改立法,完全抛弃解除具有溯及力的理念{28};另一种则认为解除具有溯及力是意大利法体系下的必然产物,不应而且不能对溯及力原则加以变动{29};其他观点企图调和前两种思路之间的矛盾,即一方面坚持溯及力说,但认为在某些情况下(即使不是继续性合同){30},可以排除解除具有溯及效力或者可以部分排除适用非债清偿制度的规定。
1.解除具有溯及力原则产生的主要问题。
正如前面的分析指出,在意大利法上,解除具有溯及力的客观结果是导致在对解除后的返还上,解除权人和解除相对人都可以根据非债清偿之诉要求返还。但实际上,如果我们仔细分析前述非债清偿之诉的具体内容就可以发现,该制度中必须区分善、恶意的规定很难与合同解除相配套。非债清偿制度中的善、恶意针对的是当事人在接受给付时的主观心理状态,这在当事人之间本没有任何合同关系的情况下或许可以理解,但合同有效存在的情况下,受领人接受给付是基于合同产生的合法的效力。那么,严格讲来,当事人从接受给付到合同解除时为止,一直都应该被认为是善意的。那么,这样的话,根据上面提到的非债清偿制度的具体规定,实际上等于弱化了对给付人的保护。后文的分析可以发现,法律界对此作出的种种理论调整,结果都很难尽如人意{31}。
更为主要的是,在根据溯及力对返还适用非债给付制度的情况下,合同双方的返还义务是互相独立的,这显然也和前面提到的解除保护的是对价合同中双方给付的功能牵连不相吻合。因为如果要与功能牵连说相吻合的话,似乎在解除后双方的返还义务之间也应该存在着这种牵连关系。这样,至少应该允许负有返还义务的一方可以对另一方不履行相应的返还义务作出抗辩。另外,后面我们将会提到,在物的灭失、减损的情况下,如果坚持双方的返还义务之间不存在联系,很可能导致一方在对方不能返还的情况下,自己仍然需要全部返还所得到的给付。这显得不甚合理{32}。
具体来说:
(1)孳息的返还问题。
正如前文提到,意大利传统法上对孳息和利息的返还适用第2033条的规定。但问题在于如何区分接受给付者的善恶意。
对此,有学者建议将其中的善意者和非违约方对等起来,而将恶意者则和违约方对等起来{33}。但这种学说遭到了很多异议。首先,非债清偿制度中的善恶意是指对给付的不存在原因是否知情,而对违约和不违约的评价却涉及当事人的行为标准。同时,违约的事实发生在接受给付后的话,不能“溯及”地认定为当事人在接受给付时就存在恶意{34}。更为主要的是,根据这个标准,非违约方在解除合同时,不仅可以要求对方返还自己的给付和孳息,还可以保留对方给付的孳息,甚至还可以根据法律要求履行利益赔偿的话,显然将获得比实际履行更多的收益。
另外也有学者提出,在这种情况下,不适用第2033条的规定区别善恶意,而是依据第2038条中“当事人对返还义务是否明知”作为孳息和利息返还中的衡量标准{35}。对违约方来说,其从违约时或者根据客观情况能够确定履行将不可能时或者受到对方对其不履行提出警告时,应该判断为明知返还义务;对违约方来说,其明知返还义务的时间则是在提出解除合同申请或者有其他确定解除发生的事实时。合同双方只可以保留在知道返还义务之前的孳息或利息。其还建议将该标准用于后面提到的标的物风险承担问题上。但这个标准同样受到了批判。首先,既然在第2033条立法者提到善、恶意标准,而在第2038条立法者提出不同的标准,说明立法者对此两种情况下的返还义务作了不同的价值评价,没有理由嫁接第2038条的标准适用于对孳息、利息的返还。同时,在具体适用该标准上也同样存在困难。比如,即使违约方明知自己违约的事实,也不能等同于认为其明知有返还的义务,因为至少他不能肯定对方选择解除还是要求履行。
近年来的理论界主流观点是当事人双方从接受给付一刻起,都存在着返还给付已经孳息、利息的义务。在此基础上,非违约方可以要求履行利益的赔偿。这种学说显然放弃了对第2033条规定的应用,而从解除作为一种保护对价给付牵连关系救济方式的本质出发,直接调整当事人之间的返还义务的内容{36}。
(2)金钱给付的返还问题。
在对金钱给付的返还问题上,除上面提到的利息的返还外,另一个重要问题是是否需要在返还时,考虑从接受金钱给付到合同解除之日的金钱贬值带来的影响。一种学说认为在违约解除的情况下,返还的目的在于使得债权人能够恢复到合同订立时的状态(依据溯及力),与赔偿损害一样,都应该具有赔偿性质[15]。这种学说基本被淘汰,因为一般认为,当事人双方的返还义务应该是性质同等的,而赔偿问题只能通过损害赔偿之诉来解决{37}。另一种学说则认为,通货膨胀因素带来的损失应该不能纳入到返还请求中考虑,而应该纳入到损害赔偿请求权中,债权人还可以通过举证,来证明自己存在更高数额的实际损失。两种学说的区别在于前者情况下,通货膨胀的损失已经直接纳入返还的范围中考虑,甚至不需要证明当事人是否存在过错,而在赔偿制度下,能否赔偿还要看当事人是否存在过错{38}。还有一种学说认为,将通货膨胀的损失纳入到赔偿范围内也是不正确的。因此,民法典中的解除后的违约赔偿是履行利益赔偿,而金钱贬值应该属于信赖利益赔偿范围。既然通过履行利益赔偿,债权人可以获得如同合同正常履行同样的利益(注:在合同得到正确履行时是债权人承担通货膨胀因素带来的损失),如果其再要求获得如果合同不履行可能获得的利益,就显得不合理了。前面第一部分已经提到,两种利益的赔偿不能并存。根据这种学说,只有在解除之日以后,返还的责任实际产生时起,才可以考虑通货膨胀的赔偿问题{39}。