意大利现行民法典显然放弃了“附默示解除条件说”。立法者认为,合同解除不再需要假借于对合同当事人(默示)意思的解释;在合同利益无法实现或极可能无法实现的情况下,法律应当直接对当事人从合同中脱离出来的利益进行保护。那么,在这种情况下,立法者为何规定解除在当事人之间仍然具有溯及力呢?
1.第1458条(以下如无特别说明,均指意大利民法典中的条文)规定的“溯及力”具有物权效力还是债权效力?
根据第1458条规定,解除不得损害第三人取得的权利。学者普遍认为,这一规定是对解除对第三人的效力问题起到了定纷止争的作用,说明了解除不具有“绝对的溯及力”,而只是具有“相对的(也即当事人之间的)溯及力”{7}。但在当事人之间,溯及力的概念又如何理解呢?
一种观点认为,解除后的溯及力具有“债权效力”,即一旦合同解除,取得给付的一方对完成给付的一方存在着返还的债务关系{8};相反的观点则认为溯及力具有“物权效力”,即解除后,完成特定物给付的一方基于溯及力,直接回复对物的所有权{9}。以买卖合同因买受人违约而解除的情况为例,两种学说存在着根本的区别。依据第一种观点,出卖人和其他从买受方处取得物的第三人的地位是平等的,如果其他人比出卖人先从买受方处取得物的所有权的话,这种所有权的取得即使不进行公示,同样可以对抗出卖人。因为,直到出卖人重新获得物的所有权为止,买受人依然是该物的所有权人。而基于后一种学说,由于出卖人在合同解除时起就自动回复成为物的所有权人,同时基于第1458条第2款的规定,一旦对申请解除的诉讼请求进行了登记,就可以对抗第三人。那么,根据意大利民法典中登记制度的规定,除非第三人对于与买受人之间的买卖合同的登记早于出卖人申请解除的诉讼请求的登记,否则第三人只能通过善意取得制度寻求保护了{10}。
同时,一旦承认溯及力具有“物权效力”,返还请求权人只要证明其是合同成立前标的物的所有权人的话,就可以直接行使物的返还请求权(azionedirivendicazione)。对此请求权的唯一限制正是第1458条第2款对第三人保护的规定{11}。
第二种观点在意大利获得更多的支持,其理由也很简单:根据合意主义的原则,合同一经成立,物的所有权原则上就实现了移转。如果承认溯及力的本意在于消除“基于合同产生的法律效力”的话,那么,显然在意大利法的语境下,溯及力能消除的不仅是合同产生的债的效力,同样还包括其产生的物的效力。
2.第1458条规定的“溯及力”和第2033条及以下规定的非债清偿制度的关系。
合同解除后,一旦当事人一方或者双方已经履行或者部分履行了给付,那么由此产生的返还义务的具体内容是什么呢?一旦实物返还无法实现或者特定物发生了移转的情况下,返还应该如何实现呢?债权人和债务人的返还请求权的性质和返还范围相同吗?
与德国法的规定不同,意大利法上对合同解除后的返还义务并没有专门的立法规定(除了上面提到的溯及力的概念外)。少数观点认为,基于第1458条的规定,一旦合同解除,基于溯及力的规定,当事人双方都将回复到合同成立时的状况,所有已经完成的给付或部分给付都必须返还,还应该计算从给付之日起标的物产生的孳息或利息{12}。但通说认为,在合同解除后,基于溯及力,合同产生的财产移转失去法律上的原因,可以通过第2033条及以下规定的客观非债清偿制度要求返还(属于广义的不当得利请求权的范畴)。其理由有:
探究立法者的意图可以发现,非债给付制度的设立以及对合同无效、撤销和解除后的返还没有专门进行规定说明了立法者希望对财产返还制度进行统一化、简单化的处理;
一旦解除合同后,说明当事人希望从合同关系中解脱出来。既然合同不复存在,当事人之间的返还关系就不是基于合同,而是基于法律的规定(非债清偿制度);
第1422条(合同无效)和第1463条(事后不能的解除)中都明确提到了适用非债清偿制度,暗示了所有财产移转失去法律上的原因的情况下都可以适用这一制度;
少数派支持的溯及力直接效力说不能解决返还不能,特别是标的物意外灭失后的风险承担问题[5]。
需要补充的是,非债清偿的适用与意大利法中承认财产移转有因性原则是分不开的[6]。在溯及力的作用下,原来财产得以移转的原因也溯及地视为不复存在,“非债”给付的返还就成了必然。
正因为上述体系化解释得出的结论,后说在现行司法实践中几乎得到一致支持[7]。同时,在这种观点的影响下,意大利法上,解除之诉和非债清偿的返还之诉是互相独立的诉讼请求。如果当事人没有提出后者的话,法官不能直接判决返还[8]。不过,在民法典中同样也规定了一些例外情况,如第1479条中规定了关于他人之物的买卖合同解除后的返还,以及第1493条规定的物的瑕疵导致合同解除时的返还,此时显然不适用非债清偿制度来调整,在此不-一赘述。
3.补充:非债给付制度的具体内容。
那么,意大利法上对非债清偿制度又是如何规定的呢?
非债清偿是指不存在债务而作出一定的给付。包括主观非债清偿和客观非债清偿。前者是指基于一种不存在或者不生效的债权进行的给付;后者是指错误地以为是自己的债务而履行了他人的债务。需要提醒的是,意大利民法典中还在第2041条和第2042条规定了不当得利之诉。但与德国法不同,不当得利之诉的规定在意大利法上属于封闭性、辅助性条文,旨在解决实践中出现的其他不能纳人非债给付制度解决的情况[9]。