论生存权的保护领域和实现途径
汪进元
【摘要】关于生存权的权利属性问题，目前国内外理论界有方针条款说、抽象权利说和具体权利说等，本文赞同具体权利说，并在此基础上提出了“三代生存权”的观点，即生命本位的第一代生存权、尊严本位的第二代生存权和安全本位的第三代生存权。文章重点提出并论证了生存权的本源性权域，即最低生活水准权，具体包括生命体的维护、有尊严的生活和安全的生活；生存权的派生性权域，即生存请求权；生存权的关联性权域，即自由权、财产权、劳动权、社会保障权和环境权等各项权利中涉及人之生存的权域范围。本文还讨论了生存权在关联诉讼中的救济和生存权之独立诉讼的救济等问题。文章指出，在美、德等西方国家，国民生存权主要通过关联诉讼方式得以救济，而在日本、韩国及中国等亚洲国家制定了专门的最低生活保护法规范，确立了生存权的独立诉讼制度，从而形成了生存权的关联诉讼和独立诉讼相结合的保护体系。文章针对中国目前关于生存权的立法缺失、法规层次低以及城乡居民之生存权的司法救济不统一等问题，提出了相关的建设性意见。
【关键词】生存权；保护领域；实现途径
【全文】
改革开放以来，中国政府始终将人民的生存权之保障置于人权保障的首要位置，而且2009年出台的《国家人权行动计划》又对人民的生存权保障问题进行了全面的部署和具体的安排。但是，生存权是否为一项具体权利？如果是，生存权的权域范围和保护领域有哪些？进而，生存权的实现途径又如何？等等这些问题，国内外学者争论不休，迄今为止尚无定论。本文直面前述几个问题予以讨论。
一、生存权之涵义的历史演进
（一)生存权的权利属性之争
从宪法条文形式上看，最早将生存权规定在宪法之中的国家当属德国。1919年德国《威玛宪法》第151条明确规定，经济生活之组织，应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。在此范围内，各人之经济自由，应予保障。之后，日本、德国、瑞士、意大利和印度等国宪法对生存权的保障都有相应的规定。除外，包括中国在内的其他国家宪法尽管没有生存权的明文规定，但也都有涉及生存权之内容的具体条文。从国际法文件上看， 1948年的《世界人权宣言》和1966年的《经济、社会和文化权利国际公约》等对生存权的规定更加详尽具体。
但是，宪法的规定是一回事，而对宪法条文的理解、把握和实施则是另一回事。尽管自二战以来西方国家纷纷制定并完善了社会保障性立法，国民的生存权有了充分的法律保障，但是，生存权是不是一项具体的权利？当国民的生存受到危机时可否直接要求国家实施给付义务？以及当国家怠于履行给付义务致使国民的生存性权益受损时国民可否寻求司法救济？对这些问题的回答和处理，学者们的观点极不统一，实践中的做法也很混乱。
关于生存权的权利属性问题，迄今为止，有方针条款说、抽象权利说和具体权利说等三种观点。
方针条款说认为：宪法关于生存权的规定仅具有纲领性和宣告性，不具有法的规范效力，不能作为司法裁判的依据。该说还认为，对宪法生存权的纲领性规定是否制定法律应由立法机关自由裁量，国民对国家的立法不作为和行政给付不作为不享有法上请求权。此说的代表人物有德国的安许茨、日本的伊藤正已等等。[1]此说的理由是： (1)在资本主义经济体制之下，国民的个人生活以自助为原则； (2)生存权的具体实现依赖于财政预算，但财政预算属于立法和行政部门自由裁量的问题； (3)宪法对生存权的实现方法和程序也没有明确规定。[2]此说产生于19世纪末，盛行于20世纪早期。
抽象权利说：该说明确否认了方针条款说关于生存权之纲领性的主张，并认为宪法关于生存权的规定对立法机关有法的拘束效力，国民可以要求立法机关制定相应的法律以保障国民最低限度生活的权利。[3]同方针条款说相比较而言，抽象权利说承认宪法关于生存权的规定具有权利的属性，但只是一种抽象权利，有待于立法机关制定法律形成国民的具体权利，而且这里的“国家义务”和“国民权利”不具有强制性，当国家的立法不作为和行政给付不到位时，国民不能请求司法裁决，更不能要求行政给付。
