二、出租人对转租的同意权
按照《合同法》第224条规定，出租人同意承租人转租的，转租合同有效，但是并没有规定如果出租人不同意或者没有明确表态下的转租是否有效问题。在《解释》第16条规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定承租人签订的转租合同无效的，人民法院不予支持。因房屋租赁合同产生的纠纷案件，人民法院可通知次承租人作为第三人参加诉讼。”本条解释在《合同法》规定的基础上，比较完善地回答了原出租人的同意权行使问题。对此的理解，首先要厘清在未经出租人同意条件下，擅自转租之时转租合同的效力问题。
（一)出租人同意权的讨论
按承租人转租租赁物的行为，不论是征得出租人同意还是擅自所为，就性质而言均属出租他人之物的行为。在采取物权行为独立性理论的国家或地区，如德国和我国台湾地区，出租他人之物的合同是债权合同，属于物的负担行为，该合同的成立和生效并不以出租人对租赁物有处分权为要件[6]，因此，擅自转租他人之物行为虽不适法，但其转租合同作为债权合同仍然有效[1]。转租人对次承租人负有提供租赁物以使用收益的义务，而次承租人则有交租的义务，任何一方有不履行合同的行为，应负债务不履行的责任。由于我国现行民事立法通说并不采纳物权行为独立性理论，并不区分负担行为和处分行为，因此，在解释擅自转租合同效力时，上述理论并不能当然被运用，而应以我国现行的民法理论和立法为依据。在《解释》出台以前，对转租合同有几种不同学说：第一种学说认为，擅自转租合同属于效力未定的合同(可追认合同)，理由是承租人本无转租权，其行为属于无权处分他人的财产，因此，该合同的效果如何取决于有权利人的认定[7]。第二种学说认为，未经出租人同意的转租合同无效[8]。第三种学说认为，未经出租人同意的转租合同有效，其理由是擅自转租的合同并不属于《合同法》第51条规定无效合同的几种情形，而且该说进一步认为，在擅自转租的情形中，无论将转租合同解释为有效还是无效，次承租人占有租赁物，对出租人而言均为无权占有，出租人都可基于所有人的地位向次承租人行使所有物返还请求权[2]。
根据《解释》第16条规定，出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定承租人签订的转租合同无效的，人民法院不予支持。我们认为，本解释实际上是明确了未经出租人同意的转租合同实际上是效力未定的合同，这是因为：首先，转租合同在承租人与次承租人的合意达成之时，已经成立，但是是否生效取决于承租人是否根据《合同法》第224条事先经过出租人同意，如果出租人同意的话，那么转租合同从达成合意之时就已经生效，同样道理，如果出租人明确表示不同意的话，那么转租合同就因为有权力的出租人否定表示而归于无效；其次，承租人在事先没有得到出租人同意的情况下擅自出租房屋，当然属于无权处分的行为，根据《合同法》关于无权处分的规定，其合同效力处于不确定状态，即如果出租人行使追认权，那么转租合同就自始有效，如果转租人不予追认，那么转租合同就归于自始无效，过错一方应该承担缔约过失责任。因此，我们认为，转租合同在出租人作出明确表示之前的效力处于不确定状态。
