这种缓刑模式的形成与英美刑事诉讼程序的特点密切相关。在英美的刑事审判程序中,对被告人行为罪与非罪的认定最终取决于陪审团而不是法官,法官的权限仅在于量定刑罚并进行宣告。这是因为,“在认定被告人犯罪情节轻微,没有再犯之虞的情况下,一直实行下列惯例:陪审团认定有罪后,法官延期宣告判决,令其立下保持良好行为的誓约而加以释放。假如被告人后来违反该誓约,则恢复程序,宣告刑罚。”[8]这种英国惯例为美国所继承并成为缓刑制度的一个渊源并最终形成了现代意义上的暂缓宣告。
刑的暂缓宣告制度从一定意义上讲,既体现了正义性的一面又体现了功利性的一面。对行为人从法律上作出有罪宣告本身就是正义的体现,它完全符合被害人与民众的正义感与对刑罚的一般价值观念,对行为人的行为从法律上作出否定评价与谴责一定程度上满足了被害人与民众报应犯罪行为的心理与愿望,但其刑罚的暂缓宣告却使其正义性大打折扣。另一方面,该制度对行为人不予关押而配以一定的缓刑考验期、社区矫正、保护观察等以避免短期自由刑的弊端而实现行刑社会化、经济化、人道化等诸多社会价值,其在很大程度上体现了功利性的一面,但其对不予关押的犯罪人自由的一定限制则是对其正义性不足一定程度上的弥补。
那么,这一缓刑类型是否适合我国国情呢?我国刑法中的罪刑法定原则与罪刑相适应原则是每个法官必须贯彻到每一刑事案件中的基本准则,也是被害人与国民对以匡扶正义、惩治奸恶为目的的刑罚产生信赖的底线。[9]我国传统的正义报应观念的转变是需要一定的时间与社会各方面的进步与发展作支撑的。正如有学者指出:大陆法系刑事审判过程不仅是正义实现的过程,在很大程度上也是报应观念的实现过程。这一过程最为华彩的篇章体现于对犯罪人的罪名与刑罚的宣判上。受害人和公众对此所具有的强烈期待不允许一个模棱两可的宣判结果出现,他们所期待的是一个确定的、肯定的、能够实现的刑罚结果—有罪当罚。而缓刑显然是与上述观念不协调的。[10]这一情况在我国也是存在的。所以,这种缓刑类型会使被害人与公众的正义报应情感受到一定的挫伤,影响刑罚在公众心目中的权威,也与我国司法程序要求法官根据罪刑法定原则明确定罪量刑并宣告的宗旨相悖而不宜为我国目前所采用。
2.震慑缓刑制度。又称震击缓刑或休克缓刑,其最早起源于1965年美国俄亥俄州的一项法案。这种缓刑不论是实体上还是程序上都有两部分组成:首先,法官要判处犯罪人一个监禁刑将其囚禁于矫正场所,使其感受监禁生活的痛苦,从而对其产生震慑作用促使其矫正并为其正常回归社会不再犯罪提供一个心理基础。然后,“法官在罪犯以为需要长期服刑的时候突然给予其缓刑,中止刑罚的执行,让其回到社区在缓刑官的监督下完成最后的刑期。”[11]
震慑缓刑包括刑罚的执行与缓刑两方面的内容,是一种分期服刑制度,该制度一方面可以通过短期执行刑罚震慑犯罪人,使其牢记犯罪的后果,从而不再实施犯罪行为,也可以使行刑人员近距离监控其行为,直到确定该罪犯可以监狱外律己守法而开始缓刑。另一方面,该制度也考虑到犯人逐步回归社会的问题而在监禁刑的执行中给予缓刑宣告。根据有关资料,该制度已经取得了良好的社会效果,对俄亥俄州震慑缓刑犯罪人的研究表明,在1969年释放的418名男犯和1966年至1970年释放的136名女犯中,有68.7%是成功的;在1972年至1974年释放的582名罪犯中,有80.06%是成功的。[12]在美国的得克萨斯州,1993年至2002年10年中通过震慑缓刑释放的人数与监狱释放的总人数比例平均为3.3%最高为5. 1%。在肯塔基州震慑缓刑的适用更为频繁,1995年至1999您震慑缓刑的适用率超过56%,在1999年1月至10月就对1130名囚犯实施了震慑缓刑。[13]当然,该制度在具体的适用中也出现了一些问题,如震慑缓刑成了辩诉交易的一部分,但这并不是制度本身的问题。或许从理论上讲监狱短期生活的负面影响可能超过其震慑性影响,但是根据研究,监狱生活的起初数月是最为令人恐惧与震惊的经历,如果时间过长,犯罪人的意志就会得到强化,并感染其他犯罪恶习,因此“回归社会的最佳时间就是囚犯感觉到已经无法忍受的那一刻。如果被准许震慑缓刑的人所记住的只是监禁生活的痛苦,就再也不愿意再次回到监狱。”[14]采用有效的避免交叉感染的短期关押虽然资源投入较大,但相对于长期刑的关押来说还是更符合行刑经济化、社会化、人道化,有利于犯人回归社会。