困境与出路：少数民族刑事习惯法的现代转型
韩宏伟
【摘要】在当下中国语境中，对少数民族刑事习惯法的研究，不能简单的停留在其社会功能以及价值层面，而应该拓宽视域，放在国家法制现代化的背景下，通过对其现存困境的解读，检视出少数民族刑事习惯法的未来发展路径，以期实现少数民族刑事习惯法与国家
刑法精神理念的现代化对接。
【关键词】少数民族刑事习惯法；困境；出路；转型
【全文】
作为中国传统法律文化的重要组成部分，少数民族习惯法以其天生独有的行为模式和价值观念深刻影响着少数民族地区的政治、经济、社会文化等各项事业的发展。千百年来，民族习惯已经定格为一种永恒的法则和规范，约束和调控着民族成员的行为，使民族村寨的社会秩序井然有序、稳定而持久。在构建民族地区和谐社会的进程中，少数民族习惯法发挥着不可或缺的作用，甚至超越了国家的制定法。因为民族习俗的惯性力量让法律研习者见识了一种前所未有的伟大，其自生的正义架构了少数民族地区社会秩序的自然衡平。但伴随着国家法制现代化的不断推进，少数民族习惯法似乎成为国家法制进程中的障碍，因为其中的某些历史积淀与现代化的法治观念格格不入，故此，少数民族习惯法面临的困境便应然而生。而作为其重要组成部分的刑事习惯法更是如此。
一、少数民族刑事习惯法的历史困境
少数民族刑事习惯法的存在机理受民族成员的信奉和敬仰影响，作为历史文化遗留，其对民族成员行为的规制是非常严格的，民族成员对刑事习惯法的尊奉是天然的、天经地义的事情，是不容质疑的。有学者认为：“习惯法乃是这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决了他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。”[1]（P1）因此，民族刑事习惯法的自发性秩序规则从一开始就拥有自主的拥护者。但罪刑法定原则作为刑法中较为强势的基本原则，排斥刑事习惯法的适用。在司法实践中，民族刑事习惯法与国家刑法的对抗与博弈，实际反映出少数民族刑事习惯法在当今面临的困境与挑战。
