很显然，新的司法解释将侦查行为合法性的审查置于优先的地位，被告方一经启动非法证据排除的裁判程序，法庭就要不间断地进行审查，并对符合条件的案件组织专门的听证程序，直至做出是否排除非法证据的决定。这就使得程序性裁判程序具有中止实体性裁判程序的效力，法庭围绕着被告人刑事责任问题所进行的庭审活动即告暂时中止。在对侦查行为的合法性以及是否排除非法证据的问题做出决定之后，法庭才能恢复对案件实体问题的继续审理。不仅如此，法庭所进行的这种不间断的审查程序足以说明，围绕着侦查行为的合法性问题，法庭确实组织了一场“审判之中的审判”，并使这种裁判具有独立于实体性裁判的目标、程序和裁决结论。而这种就侦查程序合法性所做的裁判结论，不仅在时间上优先于实体性裁判活动，而且对法庭随后所要调查的证据范围产生了影响。那些被宣告排除于法庭之外的证据，自然不再被允许出现在实体性裁判程序之中，有关排除非法证据的决定对于实体性裁判程序具有了法律效力。
“程序审查优先原则”的确立，使得侦查行为的合法性问题被纳入专门的程序性裁判程序之中，这就为非法证据排除规则的有效实施提供了程序保障。但是，作为一种相对独立的司法审查程序，程序性裁判一经启动，就意味着法庭的实体性裁判押后举行，案件的结案周期势必会相应的延长。同时，对于那些明显不具备适用排除规则条件的案件，被告方假如一经提出这种申请，法庭就要组织程序性裁判程序，这也会带来被告方滥用诉权、影响法庭进程的问题。有鉴于此，新的司法解释确立了法庭初步审查与正式裁判程序相分离的制度，要求法庭对侦查人员取证的合法性进行初步审查，只有对那些符合受理条件的案件，才启动正式的程序性裁判。否则，法庭就可以直接驳回被告方的申请，而不中断对案件的实体性裁判活动。
这种初步审查程序有些类似于民事诉讼中的立案程序。在这一程序中，被告人及其辩护人可以提出有关的证据或者线索，以说明侦查人员实施非法取证的事实细节。当然，法庭也可以依据职权主动就侦查行为的合法性展开审查。法庭可以通过查阅案卷材料、讯问被告人等各种活动来发现非法取证行为是否发生。经过这种初步审查，法庭假如对某一控方证据取证方式的合法性“有疑问的”，就可以启动正式的程序性裁判程序。[21]
从诉讼构造上看，法庭围绕着侦查行为的合法性所展开的程序性裁判程序，具有两造对抗、法庭居中裁判的基本诉讼形态。在法庭的主持下，控辩双方可以就侦查人员取证的合法性进行当庭质证和辩论。这种裁判程序在一定程度上体现了直接和言辞审理的原则。对于侦查行为的合法性存在争议的案件，公诉人可以提请法庭通知侦查人员以及其他了解案情的证人出庭作证。尤其是对于被告方申请排除被告人供述的案件，法庭可以通知讯问时其他在场人员、其他证人或者负责讯问的侦查人员出庭作证，令其对该供述取得的合法性加以证明，同时也给予被告人及其辩护人当庭对这些证人进行盘问的机会。这种裁判程序还确立了一些旨在限制证据能力的规则。比如说，公诉人提交的加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。此外，《非法证据排除规定》还允许法庭宣布休庭，对相关证据进行调查核实，这种“庭外调查”活动还可以通知公诉人和辩护人同时参加。
五、证明责任的分配
在非法证据排除规则的适用过程中，有关非法证据的证明责任分配问题，属于一个存在较大争议的问题。迄今为止，中国法学界和司法界对此问题的讨论主要是围绕着非自愿供述的排除问题来展开的。按照法学界的普遍看法，被告方只要提出了排除非法供述的申请，法院即应责令公诉方承担证明侦查人员预审讯问行为合法性的责任，也就是“否定刑讯逼供等非法取证行为发生”的责任。而且，这种证明还需要达到“事实清楚，证据确实、充分”的最高程度。否则，法院即应将有争议的被告人供述排除于法庭之外。而根据部分司法界人士的观点，在排除非法供述问题上，应当坚持“谁主张，谁举证”的原则，也就是由申请排除非法供述的被告人承担证明责任，被告人没有提供证据或者无法证明刑讯逼供等非法取证行为发生的，法院就要拒绝该项排除非法证据的申请。[22]
在证据法理论上，有关非法证据的证明责任的分配问题并没有形成一个公认的观点。大陆法国家对实体性裁判和程序性裁判都确立了职权主义的诉讼构造，强调法官在调查侦查人员非法取证行为方面的主导作用。控辩双方在非法证据的证明方面起到辅助或从属的作用。提出排除申请的一方最多承担形式上的证明责任，而实质的证明责任则由法官承担。例如在德国，对于侦查人员采取刑事诉讼法典所明文禁止的非法取证行为的，法官不得将非法取得的被告人供述采用为证据。即便被告人本人没有提出异议，甚至表示同意法院采纳该项证据，法院也应将其强制排除。[23]在意大利，侦查人员通过违反法律禁令所获得的证据不得使用，包括被告人在内的利害关系人可以向法院提出排除非法证据的申请，法院也可以依据职权主动排除某一非法证据。[24]
英美证据法则建立了较为系统的证明责任分配规则。基本的原则是，对于被告人庭外供述的自愿性问题，公诉方应当承担证明责任；而对于被告人供述以外的其他证据，包括被告人在内的申请方承担证明责任。例如在英国，在强制性排除的场合，控方律师负有证明侦查行为合法性的责任，也就是证明侦查人员没有采取强迫等非法取证手段获取被告人供述，否则，法官就可以将该项供述予以排除。对于这一点，控方律师需要证明到排除合理怀疑的最高标准。但在适用自由裁量排除的场合，申请排除非法证据的被告人，只有证明某一非法证据一旦被法官采纳，将导致诉讼的公正性受到不利的影响，法官才会做出排除非法证据的裁决。否则，法官将确认该证据的可采性。[25]而在美国，如果被告人以供述系属非自愿取得为由提出排除证据的动议，则公诉方承担证明该供述为自愿供述的责任；被告人对于法官批准的搜查、扣押行为，认为警察存在违法行为的，需要承担证明责任，但对于那些由警察实施的无证搜查行为，公诉方则需要证明搜查、扣押行为合法性的责任。并且，公诉方所进行的证明通常只须达到优势证据的程度。[26]
我国新颁行的两部司法解释在吸收英美证据法的基础上，确立了独具特色的证明责任分配规则。根据非法证据表现形式上的不同，两个证据规定确立了各不相同的证明责任分配规则。
首先，对于未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述，控辩双方对其取证的合法性都可以提出异议，但证明责任要由“举证方”—也就是向法庭提出采纳该项证据的一方承担。比如说，某一书面证言是由公诉方获取并向法庭作为控诉证据提出的，被告方一旦对其取证的合法性提出异议，并要求法庭将其排除，那么，作为“举证方”的检察官应对收集证言的合法性承担证明责任。反过来，对于辩护方提交法庭的书面证言，公诉方对其取证的合法性提出质疑的，辩护方也应当承担证明取证行为合法性的责任。很显然，在书面证言、被害人陈述的合法性问题上，新的司法解释并没有采取英美证据法中的“谁主张，谁举证”原则，没有将证明责任赋予申请排除非法证据的一方，而是要求在一方对证据合法性提出异议的情况下，由调查取证和提出该证据的一方承担证明责任。这显然属于一种制度上的创新。
