对于公诉方经过补正的非法取证行为，法庭究竟如何处置呢？在笔者看来，法庭应当对这种补正行为的有效性进行认真的审查，如果确认原有的“程序瑕疵”得到补正，就可以拒绝被告方排除非法证据的申请，否则，就仍然保留排除非法证据的权利。例如，公诉方经过补正，无法使法官相信该证据可以被重新收集起来，而且该证据的证明力在很大程度上受到取证方式的影响。那么，法官就可以做出排除的决定。又如，公诉方经过解释，不仅无法使法官相信侦查人员是无意之中造成了程序上的瑕疵，反而令法官怀疑非法取证行为系属侦查人员的有意行为，或者侦查人员存在着明显的伪造、变造证据的行为，在此情况下，法庭仍然可以做出排除非法证据的决定。可见，从司法解释的制定意图上看，“可补正的排除”绝不应被理解为“经过补正后的不排除”，在是否排除非法证据问题上，法官只是将公诉方的补正情况视为一种需要考虑的因素，仍然可以经过自由裁量而做出是否排除的决定。
四、程序审查优先原则
在证据法理论中，有关排除非法证据的问题一旦成为控辩双方发生争议的问题，并被提交法庭，法庭就会进行专门的程序性裁判活动。这种围绕着侦查行为的合法性以及相关证据的证据能力所进行的诉讼活动，由于发生在法院对被告人刑事责任问题的实体性裁判过程之中，因此又被称为“诉中诉”、“案中案” (case in case)，也被称为“审判之中的审判”(a trial within a trial)。[15]
这种针对侦查行为合法性问题所进行的司法裁判活动通常具有四个构成要素：一是本案的被告人成为程序合法性之诉的原告，辩护人成为程序性原告的诉讼代理人；二是本案的侦查人员成为程序合法性之诉的被告，公诉人则成为程序性被告的诉讼代理人；三是程序合法性之诉的诉讼标的不再是被告人的刑事责任问题，而是侦查行为的合法性，以及非法证据是否具有证据能力的问题；四是法庭对于被告人刑事责任问题的实体性裁判暂时中止，而临时充当一种“程序法庭”，对侦查行为的合法性进行审查，对于非法证据的排除问题做出专门的裁判。
对于非法证据排除问题的启动程序，西方国家通常有“职权启动”和“诉权启动”两种方式。例如在英国，法官可主动要求控方律师证明报告人供述不属于强制性排除的适用对象，并要求控方将这一点证明到排除合理怀疑的程度。[16]在德国，遇有刑事诉讼法所明确禁止的非法取证行为，如侵犯被告人意思决定和活动自由、非法实施强制措施、威胁、利诱以及有损被告人记忆力、理解力的行为，即使被告人本人同意，法院对于侦查人员通过上述手段所获取的被告人供述也不得作为定罪的证据。[17]
当然，被告方就侦查程序的合法性提出质疑，并提出排除非法证据的申请，这是启动程序性裁判程序的一般方式。在英国和加拿大，这种围绕着侦查行为合法性展开的司法审查程序，通常被称为“预先审核程序”(voir dire)。在美国，法官对侦查行为的合法性所进行的司法审查，被称为“证据禁止之听证程序”(suppression hearing)。原则上，在英国刑事法院组织的陪审团审判程序中，有关排除非法证据的听证程序主要在法庭审判过程中举行。当然，法官是否举行正式的“审判之中的审判”，还要看在非法证据排除问题上是否存在事实争议问题，如果仅仅存在法律适用问题，法官就可以根据控辩双方的动议和简单辩论做出裁决。[18]为避免诉讼的拖延和审判对象的反复变更，美国将这种涉及非法证据排除问题的程序性裁判设置在开庭前的准备程序中进行。被告方无正当理由没有在开庭前提出有关排除非法证据的动议，或者对于被告方提出的该类动议，法庭作出拒绝排除的裁定的，被告方就不能在法庭审理过程中再次提出该类动议，有关的持续性裁判也就不再进行。但是，被告方在开庭中提出了新的证据，足以证明公诉方的某一证据系属非法证据的，法官在法庭审理中也可以接受这类动议，举行排除非法证据的听证程序。[19]
我国新颁行的两部证据规定对于非法证据排除规则的适用程序做出了系统的规定。从启动方式上看，检察机关在审查批准逮捕、审查起诉阶段，就可以对侦查行为的合法性进行主动审查，对于侦查人员非法取得的言词证据，应当否定其证据能力，不将其作为批准逮捕、提起公诉的根据。而在法院审判阶段，自起诉书副本送达被告人之后，被告方就可以向法院提出要求确认侦查人员非法取证、排除非法证据的申请。在第一审程序中，这种涉及排除非法证据问题的申请一直到法庭辩论结束之前都可以提出。一审法院对于被告方提出的排除非法证据的申请没有审查，并且将有关非法证据作为定案根据的，二审法院还可以对该项证据的合法性进行审查，对于经确认系属非法取得、符合排除条件的证据，可以做出排除非法证据的裁决。这显然说明，在审判前的审查批捕和审查起诉环节，我国司法解释采纳的是职权启动的方式，而在法庭审判阶段，则主要采取诉权启动的方式。
尽管新的司法解释授权检察机关在审查批捕和审查起诉环节可以主动排除非法证据，但是，考虑到检察机关属于国家公诉机关，负有追诉犯罪的职能，因此，它很难成为一种中立的、超然的裁判者，也不可能对所有非法证据都做出排除的决定。另一方面，非法证据排除规则要得到有效的实施，必须建立具有适度对抗性的司法裁判程序，给予那些与非法证据排除具有利害关系的控辩双方参与程序性裁判的机会。这就意味着检察机关在排除非法证据方面不可能有太大的作为，它更多地充当侦查机关诉讼代理人的角色，与申请排除非法证据的被告方处于对立的地位。正因为如此，对侦查行为合法性加以审查、对非法证据排除规则加以适用的责任，只能主要由法院来充当。有关排除非法证据的程序性裁判程序也只能在法庭审判阶段构建起来。
在过去的司法实践中，被告方即使提出排除非法证据的申请，法庭也不会在开庭前予以受理，而最多在法庭调查或法庭辩论中对此申请进行粗略的审查。但这种审查既没有专门的受理标准，也不具有程序听证程序的样式，控辩双方都无法围绕着控方证据的合法性展开举证、质证和辩论的机会。不仅如此，法庭几乎从来不对被告方的此类申请给出专门的裁定，而最多在裁判文书中对此申请连同案件的实体问题一并作出裁判。当然，在更多的情况下，法庭对被告方要求排除非法证据的申请都采取了规避甚至严辞拒绝的态度。[20]
新的司法解释确立了“程序审查优先原则”，这属于在非法证据排除规则的适用程序方面做出的一项重大改革。按照这一原则，被告人及其辩护人无论是在开庭审理之前还是在法庭审理过程中，都可以提出排除非法证据的申请，对此申请，法庭应当“先行当庭调查”。经过审查被告方的相关证据或线索，法庭对某一控方证据取证方式的合法性有疑问的，就应当要求公诉方承担证明责任，并组织双方围绕着侦查行为的合法性以及非法证据应否排除的问题，展开质证、辩论活动。法庭根据案件情况还可以宣布休庭，对证据进行调查核实。经过连续不断的当庭审查，法庭确认不存在非法取证行为或者不符合排除非法证据条件的，就可以驳回被告方的申请，直接宣告有关证据具备法庭准入资格；法庭如果确认某一证据不具有证据能力，就可以直接排除于法庭之外，使其不得在法庭上宣读、出示和接受质证，也不再作为定案的根据。
