另一方面，对于“强制性的排除”，两部证据规定也在适用范围上做出了一些限制。毕竟，采用这种排除规则，意味着法院对控方证据做出无条件的排除，无论是公诉人还是侦查人员都没有对该证据加以补救的机会。正因为这种排除的后果是最严厉的，对公诉方的指控所带来的负面影响也是最大的，所以，司法解释将这种排除规则限制在最严重的非法取证行为方面。例如，对于非法获取被告人供述的行为限制在“刑讯逼供”等方面，对非法证言、被害人陈述的行为限定在“暴力”、“威胁”等方面，而对过去争议较大的“欺骗”、“利诱”等非法手段，则适用“强制性的排除”。又如，对于非法获取证言、被告人供述、鉴定意见、物证、书证、辨认证据的行为，也主要限制在一些公认的严重违法行为方面，而对那些带有违法情节不严重、侵权性不强的技术性违法行为，特别是大量的“程序瑕疵”，则不再适用这种最严厉的排除规则。
与“强制性的排除”所具有的“自动排除”的性质不同，“自由裁量的排除”意味着法官在是否排除某一非法证据方面享有较大的自由裁量权。有人可能认为，法官在适用这两种排除规则时都或多或少地享有自由裁量权，即便是对“强制性的排除”规则，也必须确定哪些证据属于最严重的非法证据，哪些证据需要列入自动排除的适用对象，这都需要法官的审查判断，也不可避免地使法官拥有一定的裁量空间。这里需要明确的是，所谓“强制性的排除”，意味着法官一旦确定某一非法证据属于这种排除规则的适用对象，就不再享有排除或者不排除的自由选择权，而只能将证据的证据能力予以否定。至于该证据为什么需要进行强制性的排除，在确定排除时考虑了哪些因素，这属于“立法领域”的事情，而不是法官在司法活动中需要考虑的问题。至于某一证据的违法性究竟是否达到强制性排除的程度，这也属于法官在适用排除规则上的事实认定问题，而“强制性的排除”则属于一种法律适用问题，它是在事实认定的基础上加以适用的排除规则。相反，对于那些适用“自由裁量的排除”规则的非法证据，法官在是否排除问题上则拥有较大的自由裁量权，也就是排除与不排除的自由选择权。当然，法官在行使这种自由裁量权方面，也不是绝对自由的，而要考虑一系列的因素，进行适当的利益权衡，并要给出排除或者不排除的理由。可以说，即便是“自由裁量的排除”，也要受到诸多方面的限制，否则法官就可能滥用自由裁量权。
根据两部证据规定的表述和精神，在适用“自由裁量的排除”的场合，法官在决定是否排除非法证据时一般需要考虑以下因素：一是侦查人员非法取证的性质及其违法程度；二是非法取证行为是否违反了重要的法律准则，尤其是法律所确立的禁止性规则；三是非法取证行为是否侵犯了重要的权益；四是采纳该项证据对于认定案件事实的重要性；五是采纳该项证据对于司法公正的影响；六是所涉及的犯罪是否重大；七是该非法证据是否可以重新发现；八是该非法取证行为是否可以得到及时的补正，也就是公诉方可否重新收集该项证据，是否可以对那些程序瑕疵给予合理的解释……。
通过考虑上述因素，法官需要进行必要的利益权衡：如果某一证据的取证方式仅仅属于技术性的违法，或者属于违反诉讼手续的“程序瑕疵”，而该证据对于证明案件事实又非常重要，侦查人员即便不采取非法取证行为，也可以获取该项证据，并且该证据经过必要的补救行为，侦查人员就可以消除原有的程序瑕疵，那么，法官就可以判定采纳该项证据并不会对司法公正造成严重的影响，也就可以经过必要补正后不再排除该项证据。相反，假如某一证据的取证方式违法情节较为严重，被告方也反复要求排除该项非法证据，该证据属于不可重新发现的，而且即便经过侦查人员的补救，有关非法取证行为的危害后果也难以得到消除，法官就可以认定采纳该证据将对司法公正带来消极的影响，因此应当做出排除该项证据的决定。
很显然，“自由裁量的排除”规则要得到有效的实施，就需要法官以善意的态度，掌握利益权衡的精神，对于多种因素进行全面的考虑，对多方面的利益进行合理的权衡。所谓“自由裁量权”，其实是法官通过运用法律人的思维来发现正义，弥补成文规则的不足。“自由裁量的排除”绝不意味着法官在排除非法证据方面可以为所欲为，更不意味着法官对于适用“强制性的排除”以外的其他非法证据，都无一例外地采取包庇、纵容的态度。“自由裁量的排除”绝不简单地等于“自由裁量的不排除”。否则，司法改革的决策者确立这种排除规则的初衷就根本无法实现了。
三、可补正的排除
研究非法证据排除规则的人士不难发现，中国新颁行的两部司法解释在排除规则的适用范围上做出了两项重大的妥协：一是没有确立“毒树之果”规则，对于那种由非法证据所派生出来的证据没有作出排除性的规定[11]；二是确立了若干项“可补正的排除”规则，也就是对那些具有“程序瑕疵”性质的非法取证行为，法庭给予公诉方“予以补正”的机会，要么责令其重新实施某一取证行为，要么责令其对非法取证行为的发生作出合理的解释或说明，在确认该项侦查行为的“违法性”得到补正之后，就不再做出排除非法证据的决定。之所以要做出这样的重大妥协，主要是考虑到两部司法解释对排除规则适用范围的界定假如过于宽泛的话，就势必给公安机关、检察机关的侦查活动带来太大的冲击，造成侦查破案的较大困难，使得两部司法解释的制定初衷无法实现。
尤其是那些“可补正的排除”规则，作为中国司法解释独创出来的制度安排，更是给予公诉方对那些程序瑕疵进行补救的机会。事实上，前面所说的“强制性的排除”规则属于一种带有“极端性”的程序性制裁机制，一旦得到适用，就可能会导致侦查行为的合法性受到否定，导致公诉方的证据体系受到破坏，甚至导致公诉方追诉犯罪的努力归于失败。这种“不可补救”的宣告无效制度既然具有如此严厉的制裁后果，那么，在适用范围上就不能不受到适度的限制，使得那些最严重的非法取证行为承受这种严厉的程序性制裁后果。但是，对于那些带有技术性违法性质的“程序瑕疵”，法庭如果动辄采取“强制性的排除”，就显得违背比例性原则，使得宣告无效的制裁行为与非法取证行为的严重不相适应，并且容易导致其他重要利益受到不应有的损害。比如说，对于侦查人员的非法取证行为是无意之中实施的，没有违反重要的法律准则，没有侵犯重大的利益，也没有造成影响司法公正的后果的，法庭如果将有关证据予以排除，就可能损害被害人的利益，损害社会公众的利益，导致犯罪行为受到纵容，甚至造成实体法的实施受到阻碍。正是考虑到这些因素，新的司法解释才对那些侦查人员具有“程序瑕疵”的非法取证行为，确立了这种“可补正的排除”规则。
在西方的证据法理论中，非法证据排除规则属于一种“要么全部，要么没有”（all or nothing）的游戏规则。法庭一旦做出排除非法证据的裁决，即意味着该项证据不得被采用为定案的根据。为避免法庭不当地适用这一规则，法律最多确立一系列的例外，要求法院对特定的非法证据不适用这一规则，或者确立法官的自由裁量权，给予法官通过考虑若干因素、权衡各项利益，然后再决定是否排除非法证据的权利。换言之，法院一经确认某一证据系属非法证据，就会做出排除或者不排除的裁决，而没有第三种选择。法院一般不会给予公诉方对有关非法证据予以补救的机会，更不会在审判阶段再给予侦查人员重新收集证据或者补充制作案卷笔录的机会。
