当然，这种分类方式并没有为其他国家所普遍接受。例如，美国所确立的就主要是“强制性的排除”规则，而没有赋予法官太大的自由裁量权。只不过，考虑到在特定情形下排除非法证据会带来较大的负面影响，法院也会对某些非法证据做出不予排除的裁决。迄今为止，这种“强制排除加例外”的模式还一直存在于美国的判例法中。[5]相反，加拿大确立的却是较为单一的“自由裁量的排除”规则。具体而言，排除非法证据的规则尽管被确立在加拿大《公民权利与自由大宪章》之中，[6]但法官在考虑是否排除某一特定非法证据时，却要考虑证据取证方式是否侵犯了宪法权利、侵犯宪法权利的行为与非法证据的取得之间是否具有因果关系、采纳该项证据是否损害司法制度的形象等因素。比如说，假如某一强制性证据被认为是“不可重新发现的”，也就是警察不采用侵犯公民宪法权利的手段就无法获取该项证据的，那么，法官就可以认定采纳该证据将对司法公正带来消极的影响，从而将其排除。相反，对于那些“可以重新发现的”证据，法官还需要考虑侵权行为的严重性以及排除证据所带来的后果等因素，来做出是否排除的决定。[7]
我国新颁行的《非法证据排除规定》确立了“强制性的排除”与“自由裁量的排除”相结合的证据排除规则。根据该项证据规定，对于侦查人员采取刑讯逼供等非法手段获取的被告人供述以及采用暴力、威胁等非法手段所获取的证人证言、被害人陈述，法庭应将其排除，不得作为定案的根据。显然，这是一种“强制性的排除”规则。同时，对于侦查人员非法取得的物证、书证，经确认侦查人员的取证手段“明显违反法律规定”，“可能影响公正审判的”，法庭应当责令公诉方予以补正或者作出合理解释，否则，也不得将该物证、书证作为定案的根据。这种给予法庭一定自由裁量权的排除规则，具有“自由裁量的排除”的性质。[8]
如果说《非法证据排除规定》对非法言词证据和非法实物证据分别确立了不同排除规则的话，那么，《办理死刑案件证据规定》则对非法言词证据和非法实物证据都确立了一些新的强制性排除规则。例如，对于经勘验、检查、搜查、提取、扣押的物证、书证，侦查人员未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据；对于侦查人员讯问证人没有个别进行或者没有经证人核对确认并签名的书面证言，应将其予以排除；对于侦查人员讯问笔录没有经被告人核对确认并签名的被告人供述，不得作为定案的根据；对于鉴定机构、鉴定人不具备法定资格和条件、鉴定事项超出其鉴定项目范围或鉴定能力的鉴定意见，不得作为定案的根据；对于辨认不是在侦查人员主持下进行或者辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的辨认结果，法庭也应当无条件地予以排除……[9]
为什么要针对不同的非法证据分别确立“强制性的排除”和“自由裁量的排除”呢？这主要是考虑到有一部分非法取证行为违法情节较为严重，要么侵犯了极为重要的利益，要么违反了法律明文确立的禁止性规定，要么通常会造成严重的后果，因此，对于这种严重的违法侦查行为，唯有确立最严厉的程序性制裁，也就是无条件地宣告无效的方式，才能体现程序性违法与程序性制裁相适应的原则，从而达到有效地抑制程序性违法行为的效果。例如，侦查人员通过刑讯逼供方式获得的被告人供述，就明显违反了刑事诉讼法有关禁止刑讯逼供的规定，并且严重侵害了被告人的身体健康、人格尊严，违背了国际公约中有关禁止酷刑的规定，并且严重损害了刑事司法的人道性、公正性。因此，对这类非法证据就应采取“强制性的排除”，使违反法律程序的侦查人员受到最严厉的程序制裁。
相反，对于那些违法情节不严重、侵害的利益不很重大、造成后果不是特别严重的违法侦查行为，假如一律采用无条件排除的做法，未免过于严厉，容易破坏程序性违法与程序性制裁相均衡的原则，并且也可能导致一些有价值的证据仅仅因为取证手段的轻微违法而被否定了证据能力，使得案件的事实真相难以发现，甚至带来放纵犯罪的消极后果。尤其是那些违法情节轻微的“程序瑕疵”，通常在侦查行为的步骤、方式、地点、时间、签名等技术性手续方面存在着一些不符合法律程序的问题，而不存在违反基本法律原则的问题，也没有明显侵犯任何一方的利益，更没有造成诸如证据虚假、案件系属错案等严重的后果。对于这些程序瑕疵，法院唯有采取区别对待的原则，综合考虑若干项有关的因素，在通过对若干项利益的权衡，本着“两害相权取其轻”的原则，对于那种采纳该证据所获得的利益超过排除该证据所带来的收益的，就可以不作出排除证据的决定。与此同时，在对此类“非法证据”进行审查时，法院还可以考虑有关的程序瑕疵可否得到适当的“补正”。假如公诉方经过必要的补充调查，侦查人员经过重新收集证据材料，原来的程序瑕疵就可以得到弥补，或者原有的侦查手续违法就可以得到合理的解释，这就意味着这种“非法证据”属于可以重新发现的证据，侦查程序上的瑕疵并不影响该证据的证明力。因此，对此类经过补正的证据不予排除，可能就属于一种明智的选择。
应当说，按照侦查人员违反法律程序的严重程度来区分“强制性的排除”与“自由裁量的排除”，这是中国新颁行的司法解释所取得的重大制度突破。在以往的司法解释中，中国最高法院一度将非法证据的表现形式作为是否排除的标准。也就是说，对于侦查人员非法取得的被告人供述、证人证言、被害人陈述等言词证据，法院不得作为定案的根据，但对于非法所得的物证、书证、视听资料，无论非法取证手段有多么严重，法院都不对其适用排除规则。这主要是考虑到言词证据的可靠性受取证手段的影响较大，非法取证容易造成言词证据的不可信；而实物证据则相对稳定一些，其真实性很少受到取证方式的影响。这种确定是否排除的标准仍然是“重证明力、轻证据能力”的，也是一种特殊的“重实体、轻程序”的表现。[10]新颁行的两个证据规定抛弃了这种证据排除标准，确立了一种“程序中心主义”的排除规则。只要侦查人员采取了严重违反法律程序的手段获取了证据，那么，不论这种证据的种类和表现形式是怎么样的，也不论这些非法证据本身是真实的还是不可靠的，是相关的还是不相关的，法院都要予以排除。换言之，法院排除非法证据的理由不是证据的不具有证明价值，而是证据取证手段的非法性和侵权性。这就是“强制性的排除”规则的精髓之所在。
