【作者简介】
孙兵(1974—),男,四川巴中人,西南政法大学行政法学院讲师,法学博士研究生。
【注释】厄斯特·福斯多夫,在我国也有翻译成厄斯特·福斯特霍夫,他1925年毕业于波恩大学,1930年获得法兰克福大学教授职位,成为当时德国最年轻的教授。
这篇论文(Dieverwaltung Als Leistungstrager,1938,W,Kohlhammer Verlag)是福斯多夫在1935年的《德意志法律》这份刊物上发表的《行政与行政法的新面貌》和《行政法学的任务》两篇文章的基础上修改而成。见陈新民:《“服务行政”及“生存照顾”概念的原始面貌》,载氏著《公法学札记》,中国政法大学出版社2001年版,第46页。
巴杜拉认为,行政并非仅仅是国家实现法律与行政目标的手段,还应该是国家福利的工具,应满足社会正义的需要。见陈新民:《行政法之任务》,载氏著《公法学札记》,中国政法大学出版社2001年版,第105页。
G·Durig在1903年发表了《福利国家的
宪法及行政法》,主张国家提供福利应该仅属辅助性。(Durig,G.,Verfassung und Verwaltung im Wohlfahrtsstaat,JZ 1953,198.)见陈新民:《“服务行政”及“生存照顾”概念的原始面貌》,载氏著《公法学札记》,中国政法大学出版社2001年版,第86页。
Arnold Kottgen在1944年出版的《德国行政》(Deutsche Verwaltung)一书中把行政任务分为四种类型,介绍和采纳福斯多夫之见解。见陈新民:《“服务行政”及“生存照顾”概念的原始面貌》,载氏著《公法学札记》,中国政法大学出版社2001年版,第86页。
如日本的盐野宏的《介绍厄斯特·福斯多夫<服务行政的法律问题>》,高田敏的《德国服务行政论的问题性》,台湾有翁岳生的《行政法》,陈敏的《行政法总论》,陈新民的《公法学札记》等等。在我国,也有不少学者对服务行政进行了较为深入的研究。
行政法学界也有使用“行政给付”的概念。笔者认为,给付行政与行政给付在本质上没有区别,二者都是指政府给付行政利益于行政相对人,区分二者没多大实际意义。而且通过考察相关文献,给付行政概念的使用率比行政给付概念的使用率更大些,如日本的南博方先生把行政分为“秩序行政、整备行政、给付行政”。见南博方:《日本行政法》,杨建顺、周作彩译,中国人民大学出版社1988年版,第23页。
如台湾学者黄锦堂认为,给付行政是指提供人民给付,服务,或给与其他利益的行政作用。见黄锦堂:《地方制度法基本问题之研究》,翰卢图书出版有限公司2000年版,第138页。
柳砚涛教授也从同一行政模式所描述的角度的差异性分析这两个概念,见柳砚涛:《行政给付研究》,山东人民出版社2006年版,第82页。
在我国,服务行政主要包括公共财政法律体系和社会保障法律体系。在公共财政领域,基本没有相关法律予以规制;在社会保障领域,主要是法规规章层面的立法,法律层面上的立法也相当缺乏。
以行政所要达到的目的为着眼点,可以区分为“秩序行政”及“服务行政”两大类。前者是古典行政法的标准类型;后者是现代行政法的新兴类型。参见陈新民的《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第30页。
在行政实践中,服务行政缺乏法律规范这种事实非常普遍。如在汶川大地震救灾重建中,政府当初的救援活动并没有法律制度上的依据。但是,政府又必须第一时间提供公共救援服务,发挥主导性作用。这时候通过社会公众的有力参与,既促进救援目标的实现,又监督和促进政府权力的合法行使。当然,救援活动后不久,国务院在6月8号颁布了《
汶川地震灾后恢复重建条例》,较好地解决法律供给问题和行政权合法性问题。
1960年,阿诺德·考夫曼首次提出“参与式民主”(participatory democracy)概念。这一概念被广泛运用于基层治理单位,如学校、社区、工厂等领域。
其实,在秩序行政领域中,也存在立法滞后的法律供给失衡问题。但是,由于积极行政(尤其是服务行政)的主动性、及时性特点,以及社会的变化发展,政府需积极、及时、充分地关注社会公共服务需求,并进行相应服务供给。缘于立法的程序性和正规性,不可能立刻关照这些现象;关于服务行政的立法,与秩序行政相比,更显得滞后和欠缺。因此,政府的服务行政活动也就往往更缺乏法律依据。解决服务行政这一问题,除了完善立法外,公众参与成为必然。
自上而下的政府主导的动力模式,是指:一是推动权威和主体的单一化,二是改革的议程设定权、决策权和主导权集中于政府,改革方案、措施的决定和正式、合法的启动只能由政府进行,三是改革方案与措施的落实由政府通过国家动员、自上而下方式推进。见王锡锌的《公众参与和中国法治变革的动力模式》,载《法学家》,2008年第6期。
“自上而下”和“自下而上”构成政府改革的两个相互作用的动力,称为改革推动力的“双轨制”模式。“双轨制”动力模式最重要的优势是能够通过制度化参与平台使公众有序参与到变革进程之中,促进政府管制理性、市场经济理性以及社会实践理性的分享和沟通。见王锡锌的《公众参与和中国法治变革的动力模式》,载《法学家》,2008年第6期。
学者毕雁英认为,建立公共服务取向的政府业绩考核体系和企业追求利润最大化的目标一样,政府业绩考核就如同“指挥棒”,决定着政府工作的方向。见毕雁英的《“服务政府”是怎样炼成的?》,载《中国法学会行政法学研究会2008年年会论文集》,第135页。