当今,服务行政是我国行政活动的新兴领域,在政府公共治理中具有十分重要的地位。由于服务行政法律制度较为欠缺[10],因此加快立法进度尤为必要。但是,服务行政与秩序行政不同[11]:后者由于是行政主体对相对人实施权利剥夺和义务科予的行政领域,因此关于控制行政公权力的法律制度比较齐全和完善;而前者则是政府积极、主动为社会公众提供公共服务的行政领域,由于对社会问题难以准确预测,立法上难以在该领域中做到面面俱到和充分调整即缺乏合法性资源的供给,使得政府拥有较大的自由裁量权[12]。行政裁量权的存在,就容易产生权力寻租、权力谋利等权力异化问题。因此,引进公众参与制度,以民主化途径规范行政公权力的行使,促进政府服务行政活动中合法性资源的生成,是较为可行的解决之道。
(一)服务行政中的公众参与
公众参与制度,是一个既远古又现代的话题。从古希腊支持城邦民主的亚里士多德,到主张古典民主理论的卢梭、近现代民主理论的密尔,乃至到提出“参与式民主”概念的考夫曼[13],都对公众参与进行了深入的研究。笔者认为,从层次论的角度,公众参与可以分为两大层次:一是宪政层面的公众参与制度,它主要是指政治的民主参与,体现了是政治的民主开放状态;二是指行政法层面的公众参与制度,它主要是指行政相对人对行政活动、行政决定的渗透、影响过程,体现的行政的有序、有效和公开程度。服务行政中的公众参与,就是指在行政法层面下,特别是在服务行政领域下的公众参与,是行政主体在提供公共产品和公共服务过程中,行政相对人对行政启动、行政过程以及行政决定等行政程序的参与和影响行为。
(二)服务行政的合法证成——公众参与
控权理论与行政传送带理论。权力倾向于腐败,绝对权力绝对腐败{9}。因此,行政公权力需要得到有效的控制是必然的制度选择。如何控制行政权呢?行政法正是这样的制度设计,以达到行政公权力在既定的轨道上能够有效的运行。传统行政法认为,为了控制行政公权力,必须严格遵循依法行政原则,行政机关必须严格履行和执行立法机关通过的法律和决定,并相应作用于社会和公民;只有这样,行政机关的行政行为和行政活动才是依法行政,才具备合法性资源,才能够取得合法性基础和正当性来源,否则就是行政越权和行政违法,失去合法正统的地位。这就是行政传送带理论,即行政机关须传送立法机关的公共意志,执行于公共社会,否则就违反法律。这种“传送带模式”若要在行政过程合法性具有解释力,需要一些基本条件:第一,代议机构制定的规则能够提供行政活动据以进行的明确无误的标准;第二,行政机关在执行这些标准时没有自由裁量空间;第三,司法审查是普遍可获得的{10}。探究行政传送带理论,其立论基础就是对行政公权力的极度不信任,对行政公权力容易侵害相对人合法权利和公共利益的极度怀疑,因此行政权必须受到有效的规制和约束。