（二）刑事发回重审与上诉不加刑原则的冲突
案例二：河南沁阳8名农民在村内散发传单，指控村支书有经济问题。8人先后被立案侦查、逮捕，最终8人均被判刑。后8人提起上诉，重审结果是量刑的加重，3名判缓刑的居然在重审中都判处了实刑，两人被加刑期5个月。他们再次上诉。2009年8月5日，焦作法院再次发回重审，已经被关押了近17个月的村民仍然在焦急等待第三次“一审”的开庭。[5]
案例三：2006年6月，北京朝阳区环保局原副局长贾秀军一审以受贿罪被判处3年有期徒刑。贾秀军不服判决上诉。2006年8月，北京市二中院作出裁定：贾秀军已经构成受贿罪，且不具有《刑法》第63条规定的“在法定刑罚以下判处刑罚”的特殊情况，一审判决属于“适用法律不当”，依法将此案发回重审。2006年12月，朝阳法院再次作出一审判决，以受贿罪判处贾秀军5年有期徒刑。宣判后，贾秀军再次上诉。近日，北京市二中院作出终审裁定，维持了5年有期徒刑的判决。[6]
案例四：2003年，河北省高阳县人董亚洲因涉嫌抢劫罪被一审法院判处死缓。其父董克强以儿子被捕时并未满18周岁为由提起上诉，二审法院发回重审。2003年3月25日，河北省保定市中级人民法院经过重新开庭审判，判决董亚洲死刑。[7]
上述案例均存在因发回重审而加重刑罚，从而与上诉不加刑原则相冲突的问题。为保障刑事被告人的上诉权，我国刑事诉讼法中规定了上诉不加刑原则，但该原则发挥作用仅在上级法院对上诉案件径行审判之时，下面两种情况下并不适用：一是上级法院认为原审法院量刑过轻而将案件发回重审，通过“曲线纠错”的方式变相加重被告人的刑罚；二是审判监督程序不受上诉不加刑原则的限制，通过再审加重被告人刑罚的做法并不违法。尽管司法解释对不当发回重审进行了限制，最高院《解释》第256条规定“……（五）对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理”，但该条同时为加重被告人刑罚留下了口子：“必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”况且刑事审判中的“事实问题”与“法律问题”从来就难以截然分开，更多的时候是相互纠缠，“所有的法律均与事实相关。法律与事实共存亡，法律并非产生于事实发生之前。谈法律而不言事实，诚属荒唐”！[8]实践中，即便原审法院属于“法律适用错误”，也并不妨碍二审法院以“事实不清”为由将案件发回重审。可见，上诉不加刑原则并没有救被告人于刑罚加重之危险，原因在于法律对发回重审的规定不完善，使得上诉不加刑原则形同虚设。
