（五）“刑事附带民事上诉”时的发回重审
最高院《解释》第262条规定：“第二审人民法院审理对附带民事诉讼部分提出上诉、抗诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的刑事部分确有错误，应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理。”
该种情况发生于二审阶段，但由于其所具有的特殊性，笔者在此将其单独列出。该条规定“将附带民事部分与刑事部分一并审理”，但全案最终由哪级法院、按照何种程序进行审判．似乎并不明确。实际上，此时涉及两个程序：对刑事部分而言是再审程序（刑事部分已生效）；对民事部分而言则是二审程序。笔者认为，正确的做法应当是：对刑事部分按照审判监督程序指令再审（由下级法院依照第一审程序进行审判，依据是《刑事诉讼法》第206条），对附带民事部分按照二审程序裁定发回重审，最终全案由一审法院按照第一审程序一并进行审判，所作的裁判可以上诉、抗诉，如此方能体现刑事附带民事诉讼的案件性质，同时也保证了被告方的上诉权。《最高人民法院研究室关于刑事附带民事诉讼民事部分发回重审刑事部分指令再审原审人民法院应当如何审理问题的电话答复》肯定了该种做法。《答复》指出：“刑事附带民事案件第一审判决宣告后，被告人对刑事判决不上诉，人民检察院也未抗诉，只是附带民事诉讼原告人提出上诉引起第二审程序的，第一审刑事判决在上诉期满后即发生法律效力。如果经第二审审理决定对民事部分裁定发回重审，对刑事部分经审查认为原判量刑不当，决定按审判监督程序指令原审人民法院再审的，原审人民法院可以作为一案按审判监督程序重新审判，并在再审判决书中说明案件来源。”笔者认为，为保证法律的统一性和指导司法实践，此种情况下的发回重审在立法中应当明确加以规定。
二、刑事发回重审制度的主要问题
刑事发回重审制度在执行过程中出现了诸多问题，暴露出该项制度在价值取向和制度设计上的缺陷，也反映出我国刑事司法与法治发达国家相比在司法理念上的差异。这些问题集中体现在二审阶段的发回重审中，由于刑事诉讼立法的不完善从而导致刑事司法实践引发诸多非议。笔者以二审阶段的发回重审作为考察视角，并通过具体案例对此加以分析。
