2.检察官应避免提起不当诉讼。此项义务的具体内容包括:在案件侦查终结后,检察官有权依法作出终止诉讼的决定;已经提起的控诉有错误的,检察官应通过撤回起诉、追加起诉或变更起诉的方式予以矫正;在案件正式起诉后,如果检察官依据审判日所得的心证认为被告人无罪,则检察官应请求法院作无罪判决,而不受起诉书的约束。[21]
我国刑诉法赋予检察官不起诉、撤回起诉、追加起诉或变更起诉的权力,为依法及时终止或变更起诉、避免不当诉讼提供了法律依据。在检察官能否请求法院作出无罪判决的问题上,我国法律没有明文规定。一些地方检察院认为,当检察人员作出犯罪嫌疑人无罪的判断后,检察人员无法以公诉人的身份出庭支持公诉、指控犯罪,无法履行公诉职能,法院也因此而失去了居中裁判的条件,故此时只能撤回起诉。[22]笔者认为,检察机关撤回起诉与请求法院宣告被告人无罪具有相同的法律意义。检察官在法庭上请求法官宣告被告人无罪并非只具有象征意义。证据发生变化的情况客观存在,而检察官的公诉职能本身就包含了保护无罪的内容,实践中一些检察院已经尝试作出被告人无罪的抗诉决定,由提起公诉的检察机关直接请求法院宣告被告人无罪并无不妥。
对于起诉和不起诉决定是否适当的问题,有论者认为起诉决定是否适当可以留待审判阶段进一步审核,而不起诉决定将使案件无法进入审判阶段,故需要进行更加严格的控制。[23]这涉及到检察官客观义务与上命下从之间的关系。理论上,检察官的上命下从关系意味着检察官需要服从上司合法的命令,而不必服从违反法律的命令。如果检察官在办理案件时能够形成对案件的确信,则应当依据自己的确信起诉或不起诉,而无须遵守上级的命令;但检察官办理案件有疑问时(是否有疑问取决于下级检察官的确信),则需受上司命令的约束;上级检察官如果持有异议,不能直接以命令形式强迫下级检察官接受,只能通过职务收取权和移转权来贯彻自己的意见。[24]
我国检察实践中严格限制检察官作出不起诉决定的自由裁量权。对于下级检察院形成的提起公诉决定,上级检察院不会行使指令权进行干预;对于下级检察院形成的不起诉决定,上级检察院也不会直接行使个案指令权进行干预,只是在不起诉案件数量过多时会发出一般指令,指示下级检察院注意办案质量;在反贪污贿赂、反渎职侵权等自侦案件中,上级检察院对撤销案件决定、不起诉决定等行使职务收取权,将案件提高一级办理,如最高人民检察院《关于省级以下人民检察院对直接受理侦查案件作撤销案件、不起诉决定报上一级人民检察院批准的规定(试行)》提高了案件办理的“层级”,为上级检察院加强对下级检察院的办案指导和质量控制提供了依据。[25]
从检察官避免不当诉讼的义务可以引申出其制约枉法追诉的义务,侦查人员在刑事诉讼中故意违背事实与法律枉法追诉是严重侵害当事人合法权益的犯罪行为,检察官不仅应当及时发现并予纠正,而且还拥有及时惩戒的权力,从而体现出对刑事诉讼过程的法律监督。