五、结语
民法在中国本就是舶来品,由于立法时期特殊,我国《
物权法》既保留了很多中国特色,更吸取了大量国外先进立法例,虽不至于精致,但体现了极大的开放性和包容性,为后续立法和解释留下了很大的空间。民法本就重逻辑和结构,但民法的“内部体系绝非是封闭的,而毋宁是一种‘开放’的体系”,“作为‘开放’的体系,它总是未完成的,也是不能完成的”[35],因此,总会不断有新的内容增加到民法中来,就中国
物权法而言,扩展了善意取得、留置权等的适用范围,增强了传统民法的商事适用性,可以说其开放性程度与其商事适用性是成正比的;但同时,开放并不意味着无限度,对于流质或流抵押仍持否定态度,还是尊重了民法传统的逻辑基础。
商法的体系性向来为学者包括部分商法学者所质疑,乃在于商法调整对象的多样性、变化性和进步性,体现在立法上就是商法修订的高频率,商事行为或商人追求的是“自由、平等、营利”,因而对调整其行为的规范要求也非常现实,一旦新的交易要求达到一定程度,必然要在立法上有所体现,甚至这些体现慢慢也会渗透进民事立法,对相对稳定的民事法律结构产生影响。也正因为此,如果不采取绝对的民商分立,承认商法相对或绝对的独立性,那么再开放的民法(
物权法)也还是不能满足长于变化的商事交易的要求,必然会在民法和商事单行法之间产生缝隙或漏洞。
【作者简介】
楼建波,北京大学法学院,副教授。
【注释】
王保树、朱慈蕴:《在发展中追求卓越———2006年商法学研究述评》,载《中国法学》2007年第2期,第145页。
王保树:《商事通则:超越民商合一与民商分立》,载《法学研究》2005年第1期,第32、33页。
参见杨继:《商事通则统一立法的必要性和可行性》,载《法学》2006年第2期,第72-85页。
参见王小能、郭瑜:《商法独立性初探———从票据法和海商法的角度》,载《中外法学》2002年第5期,第571页。
顾功耘主编:《商法教程》,上海人民出版社、北京大学出版社2006年版,第62—67页;覃有土主编:《商法学》,高等教育出版社2004年版,第56—58页;周林彬、任先行:《比较商法导论》,北京大学出版社2000年版,第391—560页;范健主编:《商法(第二版)》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第54—57页。
参见上揭范健书,第52—53页。
施天涛:《商法学(第三版)》,法律出版社2006年版,第90页。
《中华人民共和国物权法》第1条。
王利明:《物权法是一部什么样的法律》,载《光明日报》2007年4月2日。
尹田:《物权法理论评析与思考》,中国人民大学出版社2004年版,第305页。
参见前注9揭,王利明文。
曼弗雷德•沃尔沃:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2002年版,第290页。
《德国民法典》,陈卫佐译注,法律出版社2006年2月第2版,第339页。
参见C.W.卡纳里斯:《德国商法》,杨继译,法律出版社2006年版,第642—643、654页。
参见《德国商法典》,杜景林、卢谌译,中国政法大学出版社2000年版。
如《物权法》第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力”。
全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,第193页。
同上揭,第195页。
该条规定:“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的,不知出质人无处分权的质权人行使质权后,因此给动产所有人造成损失的,由出质人承担赔偿责任”。
前揭12引文。
参见鲍尔•施蒂尔纳:《德国物权法》,申卫星、王洪亮译,法律出版社2006年版,第540-541页。
法定质权主要见于德国民法典的第233条、第562至第562d条、第581第2款、第583条、第585条、第592条、第647条、第704条;德国商法典“商行为”编的第397条、第441条至第443条、第464条、第475b条和“海商”编的第623条、第674条、第726条、第726a条、第731条、第752条、第752a条、第755条至第764条等。以上总结见前注14揭,第414页。
学者指出,从立法技术角度考察,德国商法典对商事留置权的规定是不成功的,因其构成要件与法定质权相似,又在很多重要的方面优先性落后于后者,应然法上应以扩大法定质权的方式取代商事留置权制度。参见前注15揭,第677页。
参见《日本民法典》,王书江译,中国法制出版社2000年版,第53—54、62页;卞耀武主编:《日本国商法》,付黎旭、吴民译,法律出版社2000年版,第195、197页。
参见《韩国商法》,吴日焕译,中国政法大学出版社1999年版,第14—15页。
参见伊夫•居荣:《法国商法》,罗结珍、赵海峰译,法律出版社2004年版,第58页。该学者也提到“将不动产纳入商法轨道,不但不利于不动产的流通交易,而且还会人为地减少不动产的供应量,有损于整体利益”,第59页。
需进一步查证的是,笔者手头的德国商法典译本(前注15揭)第1条并无此规定,第343条“商行为的概念”第2款则标示“(废止)”。
张民安:《商法总则制度研究》,法律出版社2007年版,第295页。
参见杨明刚:《担保物权适用解说与典型案例评析》,法律出版社2007年版,第285-286页。
参见前注29,第291页。
参见张国键:《商事法论》,三民书局印行1981年版,第34-38页。
参见前注7揭,第14页。
参见前注15揭,第643页。
《德国民法典》第1234条规定:“(1)质权人必须事先向所有人警告出卖,同时说明举行出卖是因为哪一笔金额。仅在出卖权发生后,警告才能为之;不能警告的,可以不警告。(2)在警告后1个月以内,出卖人不得为之。不能警告的, 1个月的期间自出卖权发生时起算”。
卡尔•拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书局2000年版,“《法学方法论》导读”,第18页。