一、前言

　　(一)问题的背景

　　如所周知，中国大陆目前既没有民法典，也没有商法典。民法法典化的进程如火如荼，颁布并施行《物权法》之后，侵权责任立法也被提上了议程；同时期，在维持商事单行法模式不变的前提下，商法领域的立法仅表现为对公司法、合伙企业法的修订和企业破产法的制定。就立法现状而言，现行民事法律规范主要由《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《婚姻法》、《继承法》等构成，现行商事单行法则包括《公司法》、《合伙企业法》、《证券法》、《票据法》、《保险法》、《破产法》等。国内私法学界关于民商事立法模式的讨论由来已久，“近几年，特别是中国法学会商法学研究会2004年年会以来，商法学界(实际上，也包括其他相关学界)在探讨商法立法模式上有了新的进展，即不再停留在民商合一与民商分立的争论，而是提出一个新的思路，即制定商事通则，亦称商法通则”[1]。主张制定商事通则的学者认为：“我国的商事立法一直采用颁布单行法的模式。但实践表明，仅具有个别领域特征的单行商事法不适应调整商事关系的需要，还需要具有一般性调整特征的商事法律，即商事通则，规定调整商事关系的共同性规则。商事通则与其他单行商事法律都是民法的特别法，但其在商事法领域具有一般法的性质”，不同于传统的民商合一或民商分立的立法模式，此种模式“境外无立法例可直接借鉴，需要总结我国自己的实践和理论”[2]