另外,笔者认为在刑事程序中直接忽略那些不规范的刑事诉讼行为中存在的疏漏的做法也不能不视为是无效的消极的治愈方式。如此“消极”的程序性处置方式无疑是应对程序中广泛存在的微小诉讼行为瑕疵具有重要意义。《法国刑事诉讼法典》中的一些程序规则对此有明确的规定,即所谓的“即便未予遵守亦不产生无效”的原则。如该法第308条是对于重罪法庭中进行音响录制的规定,该条文的最后一款明确规定:“未遵守以上规定,并不以程序无效论处。”
虽然上述七种对于无效刑事诉讼行为的程序性处置看起来已经相当多样化,但是实践中的具体情况则更复杂多变。在具体诉讼中,针对一种事由,由于发生、发现的诉讼阶段不同,就可能会有不同的处置方式。意大利刑事诉讼程序中对无管辖权情况的处置就是这样。如果无管辖权的情况是在侦查初期发现的,则由法官裁定并决定将文书退还给公诉人;如果在初期侦查结束后,则以判决的形式加以宣告,并决定将文书移送给有管辖权的法官身边的公诉人;如果在第一审法庭辩论中发现的,则以判决的形式宣告并决定将文书移送给有管辖权的法官;如果上诉法院认为一审法官无管辖权,则宣告撤销第一审判决并决定将文书移送给有管辖权的一审法官;但是无管辖权并不使法官取得的证据无效。为了弥补程序性处置有限性的不足,法律可以授权给无效认定主体根据具体情况选用处置方式。如《意大利刑事诉讼法典》第604条第5款规定,如果涉及的是未得到补救的其他无效情况,上诉法官可以决定重新进行被宣告无效的行为,或者在宣告无效后就有关问题作出裁决,只要他承认有关行为未提供审判所必需的材料。
显然多样化的选择和组合使得对于无效的程序性处置能够适应纷繁复杂的程序,但同时也增加了对程序性处置进行系统化和类型化划分的难度。对此笔者认为应当坚持两个重要的原则:第一,审判诉讼行为与非审判诉讼行为的区分。一般而言,审判中的诉讼行为不宜简单采用特别的程序来认定和宣告无效,因为对于审判程序的救济都是通过复审进行的,因此这样的任务应当同复审结合更能体现诉讼的本质和特征。而对于审前行为则更注重时效性和针对性,尤其是对于侵权型的违法诉讼行为应通过诉讼行为无效制度的设置及时否定其效力。这样更有利于对相关主体,特别是被追诉人的权利救济和保护;第二,对导致无效的原因要进行区分。通常相对严厉的程序性处置方式对应较为严重的违法诉讼行为,特别是宪法性侵权和基础性公益型侵权诉讼行为而引发的无效。程序性处置方式具有较大的波及力,甚至是颠覆性。当然波及范围大小,还要根据具体的诉讼行为本身的性质而定。而一般性侵权型和技术性公益型一般多数取决于权利人的主张才能无效,而且无效也通常仅及于单个诉讼行为本身,有必要时重新作出即可。
(二)无效刑事诉讼行为程序性处置的系统化