发回重审后能否加刑，应当结合上诉不加刑的本质含义，以重审后事实是否有变化以及这种变化的原因来决定重审可否加刑。对此，有学者罗列了几种情况，即重审后犯罪事实发生了变化导致加刑的几种情况：[21] (1)检察机关指控两个或者两个以上种类的犯罪事实，原审法院只认定其中一部分，重审时在检察机关指控的范围内，法院认定了比原审更多的犯罪事实，且证据确实充分，在这种情况下，一审定一罪，重审可能定两个以上的犯罪，量刑可以加重。(2) 检察机关指控同一种类的数个犯罪事实，原审法院只认定其中一部分犯罪事实，重审时在检察机关指控范围内，法院认定了比原审更多的犯罪事实，且证据确实充分，在这种情况下，一审定一罪，重审也定一罪，但量刑加重了。(3) 检察机关指控一种较重的犯罪事实，原审法院认定较轻的犯罪事实，重审时法院认定了检察机关指控的较重犯罪事实，这时也可以加重被告人的刑罚，等等。表面看来，这三种情况都与原来被指控后认定的罪名不同，似乎可以加刑。其实这种观点忽视了我国刑事诉讼整个程序的连贯性，“只见草木不见森林”，是不足取的。从侦查开始到起诉、审判、执行，前后都具有密切联系。我国刑事诉讼法第151条里面规定，人民法院决定开庭审判后，应当将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日以前送达被告人。这一规定有利于被告人及其辩护律师在开庭前了解人民检察院的起诉内容，为辩护作好准备。因此，被告人及其律师对人民检察院指控了几个或几种犯罪事实、同一种类的一个或几个犯罪事实以及检察机关指控的犯罪事实的轻重都应当是清楚的。如果上面所说的三种情况在发回重审后可以加刑，若被告人知道在一审种存在没有被法院认定的犯罪事实，或是一审法院认定了比检察机关指控的犯罪事实要轻的犯罪事实，在行使上诉权时必然心存顾虑。因为上诉后尽管对这些犯罪事实在二审没有被认定，却有可能被发回重审从而使自己处于更加不利的处境。这样的话，上诉不加刑不就流于形式了吗？
上诉不加刑原则体现的是打击犯罪与保障人权相结合的原则，既不放纵犯罪，又保障被告人有充分的维护自己合法权利的机会。发回重审案件的审理，应当立足于核实原审程序是否合法，案件事实为什么不清楚，证据为什么不充分，并在此基础上对发生变化的案件事实予与区别对待。原判事实不清或证据不足的原因有可能是多方面的，有可能是主观方面的原因，包括被告人方面和控诉方的原因，也有可能是客观方面的原因，如因不可抗力使证据收集有困难。被告人如果在原审中如果有毁灭、伪造、改造证据的行为，而造成事实不清证据不足的，重审在查清事实后有确实充分证据的，应当可以加刑。此时可以加刑应该说体现的是法律的公正与威严，是对被告人的一种惩罚。同时这样做可以收到良好的效果，可以预防前文所提及的现实中也存在的被告人利用上诉不加刑原则随意的提起上诉，逃避刑罚的情况。被告人如果在原审中有毁灭、伪造、改造证据的行为，那么因为发回重审后还是可以加刑，就不敢轻易利用上诉不加刑原则来逃避刑罚；从而使刑事诉讼任务得以充分实现。相反，如果是控诉方在一审中所提供的证据不足或违法取证，使得判决“原判决事实不清或证据不足”的，在只有被告人上诉后发回重审的，不应当加重被告人刑罚。根据证明责任的分配原则，控诉方的错误造成的后果理应由控诉方自己承担，而不能转嫁责任于被告人。
4.4 最高院的解释规定对量刑畸轻的案件通过再审加刑是否合理
最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第257条第1款第5项规定：“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”这一规定中，“不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理”是合情合理也合乎立法旨意的，但是同时又规定“必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判”，实为一大缺陷。这一加刑方式是目前司法实践中通用的加刑方式，但这种做法缺乏法律依据。我国刑事诉讼法第205条第1款规定：“第级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。”第2款和第3款分别规定，最高人民法院和上级人民法院以及最人民检察院和上级人民检察院“如果发现在确有错误”，有权提审或指令下级人民法院再审及有权按照审判监督程序提出抗诉。这些规定的根本区别在于提起审判监督程序的条件不同。第2款和第3款规定只要发现“确有错误”即可提起审判监督程序，因为“量刑畸轻”当然可以包含在“确有错误”之中。然而，第1款规定可由本院院长提起的审判监督程序，必须是在“认定事实上或者在适用法律上确有错误”，而“量刑畸轻”并不等于“认定事实错误”或者“适用法律错误”。因此，量刑畸轻不是由于定罪量刑适用法律造成的结果，二审法院自己提起审判监督程序重审加刑，就不符合法律规定，严格说是违法了。
二审法院的裁判应当是确保上诉不加刑原则的最终判决，如果由二审法院本身提起审判监督程序，有违法律的确定性，显得“朝判夕改”，有失法律严肃性。最高院的司法解释规定对被告人可能通过再审加刑完全是职权主义在作怪，为体现“有错必纠”原则，法院就可能绕过二审的上诉不加刑原则对被告人加刑，这也使法律的信誉丧失殆尽。我国刑法规定的量刑幅度很大，只要没有超出量刑幅度，则不能“朝判夕改”，而只能作为经验教训吸取。假如刑罚低于量刑幅度的最低线，即不符合刑法规定的减轻处罚的条件，而又没有检察机关的抗诉，那就不仅一审审判人员有失误，公诉人也是一种失职。若通过审判监督程序而加刑，就会把国家司法机关的错误转嫁到被告人身上，这是非常不合理的。总之，提高思想道德素质，提高业务素质，进一步完善错案追究制度，特别是完善程序违法案件追究制度，才是解决问题的积极态度和根本措施。消极的改判，反而不利于提高司法人员的办案责任心。
