由于在被告人上诉后检察院的抗诉亦适用上诉不加刑，肯定会得出一个疑问：既然抢先上诉就可以否定后面检察院的抗诉，被告人会不会利用这个制度达到逃避刑罚的目的，从而滥用上诉权利？这个担心不无道理，但是笔者认为完全可以采取一系列的措施达到惩罚犯罪与保障人权相结合。关键在于严把诉讼关：1、从侦查阶段开始，就应当提高追诉质量，依法收集确实充分证据，保证程序的合法和合理；2、审查起诉时人民检察院要仔细审查移送审查起诉的案件；3、提高法官素质，提高审判质量，防止错判发生；4、加强人民检察院的法律监督职能，对一审判决必须及时审查行使监督权利，对确有错误的判决符合法定条件的及时提起抗诉。实践证明，被告人提起上诉的，大多都是因为确有错误发生。
同时，刑事诉讼法第187条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其它当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，对事实清楚的，可以不开庭审理。也就是说，被告人上诉的案件没有错误的，人民法院可以通过不开庭审理的方式做出审理，维持原判，这样并未给二审增加多少压力，反而有利于上级人民法院对下级人民法院进行监督，也有利于法律适用的统一。这样一来，对被告人的上诉如果是事实清楚，证据确实充分的，就可以不开庭审理，不但保障了被告人的上诉权，而且保证了刑事诉讼的效率。
因此，为了充分保障被告人的上诉权利，在被告人上诉后人民检察院再抗诉的，适用上诉不加刑是有必要的。
4.3 对于只有被告人上诉后发回重审的案件是否可以加刑
这个问题在理论上颇具争议，大致有：
第一种观点，发回重审案件可以加刑。比如，“对于依法发回重审的案件，不适用上诉不加刑原则。对于第二审人民法院……发回重审的案件，，原审人民法院应严格按照第一审程序进行重新审理，查清事实，补充证据后，……可以判处比原判更重的刑罚。”[17] “上诉不加刑是指第二审人民法院直接改判时不得加重原判刑罚，不适用于发回重审的案件。”[18]
第二种观点，发回重审案件绝对不可以加刑。有观点认为，发回重审的案件是二审程序的派生，间接的由当事人的上诉引起，若可以加重被告人的刑罚，实际上是以变相加刑的方式否定了上诉不加刑原则。任何变相加刑的做法都不仅会破坏上诉不加刑原则，而且必然导致被告人在行使上诉权上的种种顾虑。还有学者认为，“一般而言，为了保证上诉不加刑原则的真正贯彻实施，其效力范围应不局限于第二审，否则难于真正消除上诉人的顾虑，保障其上诉权不受侵害。”[19]
笔者趋同于第一种观点。上诉不加刑仅仅是刑事二审的一个原则，虽然有自己独立的诉讼价值，但是又不能脱离刑事诉讼总的原则的制约，其亦不具有贯穿刑事诉讼全过程的效力，重审后已经回复到一审程序，尽管派生于二审但终究与二审有区别，因此可以加刑。根据我国《刑事诉讼法》第189条和第191条规定，下列案件可发回重审：一是原判决事实不清或证据不足的，可一撤消原判，发回重审；二是一审法院的审理违反诉讼程序的，应当撤销原判，发回重审。对于事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当使用附加刑而没有适用的案件，根据《解释》第257条的规定，不得发回重审。如果这些发回重审的情况都可以加刑，就有点太随意。因为发回重审的案件尽管不同于二审程序，但是可以说是派生于二审程序，具有特殊性，这种特殊性决定了其与上诉不加刑存在着一定的联系。因此笔者认为，发回重审后是否可以加刑并非简单的是与否那么简单，应当视情况而定。对于因“违反法定诉讼程序的，应当撤销原判，发回重申”的案件，原审人民法院重审后的判决不得加重刑罚。发回重审主要是为了纠正程序的错误，被告人上诉是因为不公正的程序侵害了自己的权利，所以不服，因此为了更好的实现刑事诉讼的任务，这种情况发回重审后不应当加刑。但是对于“原判决事实不清或证据不足”或是因为发现新的犯罪事实而发回重审的案件，原审人民法院重新审理后，认为事实确实发生了变化的，就一定可以加重刑罚吗？究竟在怎样的情况下发回重审的可以加刑呢？
笔者认为，在只有被告人上诉或为被告人利益抗诉或上诉的案件中，若是因为“原判决事实不清或证据不足”而发回重审后对被告人加刑，是不符合刑事诉讼原理的。1948年12月10日联合国大会通过了《世界人权宣言》，其中规定：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”一般说来这一规定确认了无罪推定原则。我国刑事诉讼法第12条规定，“未经人民发院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”尽管这一规定与真正意义上的无罪推定原则有一定距离，但是吸收了无罪推定原则的精神。其内涵有：实行“有利于被告人原则”即“疑罪从无原则”，“证明被告人有最的责任由控诉方承担，被告人不承担证明自己无罪的责任。” 因此，“原判决事实不清或证据不足”说明没有确实充分证据证明被告人的有罪，是“疑罪”， 根据无罪推定原则的精神，理应“从无”，改判被告人无罪，但我国《刑事诉讼法》却规定可以发回重审，使案件回复到一审然后可以“查清事实补足证据”[20]。在保障人权与打击犯罪同样重要的法制趋势下，对此类案件应当严格实行“不加刑”原则，不可以加重被告人的刑罚。否则不仅违背了“疑罪从无原则”，而且将使被告人不敢行使上诉权，是对上诉不加刑原则的间接否定。
