2.2 上诉不加刑原则能否废除
鉴于上述问题，关于上诉不加刑的存废问题，理论上也是争论不休。有人提出废除，理由就是上诉不加刑在我国实施将造成尴尬局面；有人提出保留，并建议为了贯彻实事求是原则和有错必纠原则可以对上诉不加刑采取一些变通做法，达到实体真实的目的；还有人提出在完善的基础上保留这一原则。笔者赞成最后一种意见。因为上诉不加刑在我国的确立，如前文所述，本身经历了曲折的一个历史过程，如果简单以目前司法实务中的一些不尽如人意的地方作为理由而主张废除，就显得非常轻率，将是逆流行径，不利于对被告人的权利的保护，也不利于我国刑事诉讼制度的完善与发展。我国宪法已经明确规定：“国家尊重和保障人权。”上诉不加刑原则可以保障被告人充分行使上诉的权利，从而有利于被告人权利得到更好的保护。我们不能因为通向正义的道路充满荆棘而放弃对正义的追求，我们同样不能仅因为上诉不加刑原则不完善而废之。相反，我们要努力完善之，下文将会述及这一问题。
3 上诉不加刑的理论依据及其评价
3.1 上诉不加刑的理论依据
关于上诉不加刑原则的根据，目前理论界主要的新观点有“控审分离说”、“控辩平衡说” 和“利益权衡说”。
“控审分离说”（又称“不告不理说”）认为“上诉不加刑”是有控审分离这项表示刑事诉讼民主、科学、文明的原则所要求的，即使法律未明文规定，二审法院也应当遵守。其核心含义是，对于未经起诉的案件，法院不能受理和审判，控审必须分离，其次是法院审判必须受诉讼主张的限制，在只有被告人一方提起上诉的情况下，法院是依据要求减轻刑罚之诉进行第二审程序，理所当然不能加重对被告人的处罚。如果二审判决加重了对被告人的处罚，就明显超越了诉讼主张的限制，违背了不告不理和控审分离的原则[7]。
“控辩平衡”说认为由于控辩双方实质上的不平等，所以应加强对被告人的特殊保护，使其拥有一些特权以换取实质上的平衡。这是数千年来人们对公平、正义思考的理论结晶[8]。
“利益权衡说”认为，在刑事诉讼程序中存在许多利益冲突，如实体正义与程序正义，打击犯罪与保障人权，公正与效率等。当这些冲突发生且利益难以兼得时，就应该采取“利益权衡”原则，“两利相权取其大，两害相权选其轻”。上诉不加刑原则正是这种“利益权衡原则”在立法上运用的产物，其坚持了程序上的人权保障而放弃了个案刑罚权的行使，是以牺牲个别真实为代价而谋求普遍的真实，是对实体与程序、惩罚与保障等冲突利益权衡的结果[9]。
3.2 理论评价
对于“控审分离说”和“利益权衡说”，理论界也有反对的声音。反对者认为，“利益权衡”在理论上可以分门别类，但在现实中却不可能泾渭分明，而且还有一个自身难以克服的缺陷，即利益评估的量化问题。其次“控审分离说”作为刑事程序的基本原则，其效力仍是有适用范围的，它虽然能够限定法官的审理范围却不能左右法官对案件的审理结论[10]。笔者认为，这两种学说尽管有其自身的缺点，但是从刑事程序基本原则和诉讼法理学的高度来看，理由各不相同，却都是具有相当的说服力。不可忽视的是，整个的刑事诉讼过程都存在着利益冲突，如果轻易的以“利益”无法“泾渭分明”而否定“利益权衡说”的实用性，却未免太过苛刻。因为严格来讲，要划清利益界限当然是不可能的，诉讼并不要求对双方的所有得益都作严格划分，否则英美法系证据法中的“优势证据原则”和“高度盖然性原则”将会无立身之地。根据事物的两面性规律，事物之间往往是互相包含的，比如国家利益与个人利益，事实上国家利益的最大化实现，最终就是国家将取得的利益用于国家各方面建设，个人还是会最终受益的；而个人利益的实现，一定程度上也有利于国家利益的实现。而在刑事诉讼中，各种利益的冲突是非常明显的因此，把“利益权衡说”作为上诉不加刑的理论基础，就有充分的理由。就“控审分离”来说，现代刑事诉讼结构以及司法的被动性要求法官中立，法官如果随意的超出“控”的范围去“审”，那么法官就成了审判自己的法官，公正又如何实现？
而对“控辩平衡”说，理论上也存在看法。对其表示反对的意见是明显带有“纠问主义”色彩，认为在刑事诉讼当中被告人不应当有与控方一样的地位，否则不利于检察机关的控诉与法院的审判。笔者认为这种想法仍然是“重实体轻程序”这一思想的延续。之所以赋予被告人一系列权利，就是为了使被告人得到公正的审判，使被告人在“可以看得见”的公正的程序下得到审判，这才是价值所在。
同时笔者还认为，这三和理论非但合理，而且从程序上看来，作为对“上诉不加刑原则”的存在依据有其具大的存在价值。
首先，“控审分离说”（“不告不理”）表明，被告人行使上诉权，便是对刑事第二审程序的启动，被告人是要求二审法院作为有利于自己的判决。法院完全有义务保持被动地位，而不是去担任一个“控诉”的角色。因为此时一旦作出的判决是不利于被告人的，那么就表明是法院在承当一个“控诉”角色，而这与“不告不理”的司法被动原则显然相违。
其次，“控辩平衡说”表明在审判过程当中，应当保证被告人得到公正的待遇，应当保障被告人有充分行使权利的一切可能，使被告人能与强大的国家机关相抗衡。这在理论上也称“当事人对抗主义”，即控诉方与被控诉方处于平等的地位，刑事诉讼的显著特征在于主持庭审的法官与出庭支持公诉的检察官都是国家专门机关的代表，国家在刑事审判中实际上同时为追诉者和裁判者。而刑事诉讼的工具价值在于保证实体法的正确实施，同时本身又具有程序价值，两者都是实现正义所必须。为了实现正义，是被告人受到公正的定罪与审判，有必要设立公正合理并且民主的理性的程序，尽量使被告人与追诉机关处于平等对抗的地位，即“控辩平衡”。可以说，刑事诉讼的发展过程，都是围绕公正、效率、科学和民主进行的。“民主”表现的主要一点就是被告人权利的主体化，被告人的地位在刑事诉讼发展过程中的上升。但是被告人与作为代表国家行使追诉权的检察机关相比，其参与诉讼能力大小显然是相差悬殊，因此赋予被告人一些特权，“控辩平衡”就是一个公正合理的程序必然的要求。上诉不加刑原则正是在“控辩平衡”理论指导下，对“控辩平衡”理论在司法实践中的贯彻与落实，为强化、保障被告人的诉讼权利地位，尤其是被告人的辩护权，以及推进控审平衡，提供以下支持[11]：1、“上诉权是辩护权的重要内容，法律规定上诉不加刑，使辩护权得以全面地行使和落实”；2、“上诉发动的第二审程序，直接产生判决不生效的效果，是对控方活动与成就的形式否定”；3、“上诉不加刑客观上鼓励被告人启动第二审程序，只要被告人上诉，二审程序必然启动，使他拥有可与检察机关相媲美的‘法律监督权’”。
