(五)辩护律师应注意审查案卷中鉴定证据的真伪
由于我国在鉴定体制上还存在很多不完善之处,因而在司法实践中伪造鉴定证据的情况时有发生。即使是在鉴定制度相对完善的美国,也还存在伪造鉴定证据的情况。因而律师在代理刑事辩护中应当对所有证据进行审查核实,辨明真伪,以维护当事人的合法权益。
(六)辩护律师通常应主动申请鉴定人出庭质证,接受质询
我国目前鉴定人出庭接受当事人质询的案件比例不足1%,对于鉴定是否客观、真实、科学,鉴定程序是否合法,鉴定结论能否作为本案的证据使用,均未能对鉴定人进行质询。律师一定要申请鉴定人出庭质证接受质询。当出现两份以上的不同鉴定意见时,均应当申请鉴定人出庭接受质询,这既可以辨明各份鉴定书是否具有刑事案件证据的三个特性,即客观性、关联性、合法性,也可帮助法庭决定哪一份鉴定书是比较客观的。鉴定人出庭接受质询前,律师应当有充分准备,尽可能找司法鉴定方面的专家征求意见,才能在法庭提出有分量的问题。这有利于法院对案件的处理和避免当事人不断的上访,也可以防止冤假错案或轻罪重判。
六、辩护律师应对司法鉴定(结论)时应注意的几个具体技巧
针对涉及人身伤亡、计算机软件知识产权、常见经济犯罪、笔迹鉴定等问题的司法鉴定(结论),辩护律师尤其需要做到具体问题具体分析,注意运用寻一些特有的应对技能技巧。
(一)针对涉及人身伤亡的司法鉴定的应对技巧{16}
1.对于损伤程度和死亡原因的审查不能忘记有无伤病关系和参与度的鉴定。在涉及人身伤亡的刑事案件中,部分被害人在受害之前本身即存在一定的伤病,这些伤病关系可能会造成被害人损伤程度的加重甚至死亡。对于因伤病关系而加重或导致的死亡结果,当然不能完全强加给被告人负责。因而,辩护人应当注意被害人伤情的加重、恶化或出现的并发症乃至死亡与原有伤病关系有无直接因果关系。如被害人所遭受的损害后果,可能与受伤前原有疾病、伤残有一定关系,就应当提出伤病关系的鉴定,以维护被告人的合法权益。涉及损伤程度鉴定的,原则上不引用损伤程度鉴定标准,一般进行民事赔偿,并有一定参与度;死亡的应当分析其死亡原因与原有疾患的关系,是直接因果关系,还是间接因果关系,其过错参与度是多少。在出现损伤和死亡时,对伤病关系和参与度的鉴定,对被告人的罪与非罪或量刑有极其重要的作用,因此律师应当注意伤病关系和参与度在刑事辩护中的应用。
2.辩护律师应对被害人伤残、死亡与医疗过错行为申请进行鉴定,维护被告人的合法权益。对于被害人送到医院后,经抢救无效死亡,是否就是犯罪嫌疑人负有完全责任,则不尽然。有的被害人死亡与医疗行为的误诊、漏诊或治疗失误存在一定因果关系,而被告人对自己的行为负责,不应承担因医疗行为而造成的损伤。辩护人不能只看到受害人死亡的后果,还应当申请查明导致死亡的最终原因,才能做到罪刑相当。
(二)针对涉及计算机软件知识产权的司法鉴定的应对技巧{17}
随着信息技术产业的迅猛发展,计算机软件的核心和灵魂作用日益突出,保护计算机软件的知识产权已经成为全世界关注的话题。我国2001年起也已陆续发布了一系列相关法规,但由于计算机软件的特点,如何利用已有法规来有效判定计算机软件侵权,一直是诉讼过程中的棘手问题。研讨会上相关专家以实际经历的几个计算机软件司法鉴定为基础,认为鉴定人和刑事辩护律师在处理此类案件时应从整体比对、特征发现、专家鉴定、软件产品自身保护等多个方面,分析如何判定计算机软件的知识产权侵权。
1.整体比对。整体比对是计算机软件知识产权司法鉴定可以采用的最简单方法。实际工作中,整体比对并不需要全文逐行进行,更多的是比较“源软件”和“待鉴定软件”中功能模块数量、名称,以及每个模块中的代码一致性。
2.特征发现方法。即在“待鉴定软件”中发现属于“源软件”的一些特殊的关键词,以此认定前者对后者形成侵权。这些特征可以是“源软件”所属公司信息、编程人员的特殊描述、特别的变量/函数名称等。
3.专家鉴定。与一般的工业产品不同,计算机软件的核心是构思技巧和技术方案,外在的体现可以千差万别,在比较“待鉴定软件”和“源软件”的类似程度时,若核心思想相同,即可认为两者等同。由于计算机软件的复杂性,这类比对一般需要相应计算机领域的专家进行:在考虑“公知”的一般性原理的同时,理解“待鉴定软件”和“源软件”的各自构思和设计方案,从中区分异同。然而,大多数“待鉴定软件”和“源软件”的构思和技术方案比较都不会如此简单。一般情况下,由于缺少源代码,只能采用反汇编方式获取可比对的程序汇编代码。理论上讲,完全可以由汇编程序反推出整个软件的设计思路。但在实际工作中,汇编代码结构性差、难以阅读的特性决定了这项工作十分复杂,需要花费大量的时间。为解决上述问题,一个十分有效的方法是:“源软件”所有者对整个软件的设计思路十分清晰,可以提供属于自身创新的软件模块;通过对这类模块形成的汇编程序分析,提取特征标识;再从“待鉴定软件”的汇编代码中查找包含这类特征信息的程序段,分析其设计思想和算法。一旦成功,即可大大降低整个软件系统分析的复杂度,节约时间和费用。
4.软件产品自身保护。软件本身的特点决定了对其知识产权侵权的行为很难杜绝,特别是一些覆盖面大、经济效益高的软件产品。因此,反侵权的一个重要方法就是在软件设计中采取必要的措施,防患于未然。软件开发者在“源软件”中加入一些有独特含义的“特殊记号”是一种简便实用的方法。如果这些“记号”位置较隐讳,侵权者就容易忽略,从而在“待鉴定软件”中完整出现,方便司法鉴定得出有效结论。自身保护的另一方面就是需要有较完整的“源软件”设计资料,包括各种版本的设计文档、源代码、可执行程序、软件著作权等。当进行司法鉴定时,可以提供给鉴定机构,分门别类地进行比对。实际上,在已出现的软件知识产权侵权案中,已经发生由于资料不齐,技术人员离职,导致司法鉴定难以开展的难题,例如“源软件”本身没有获得软件著作权保护。